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( 2004年2月20日提交最高人民法院 )
何坚的诉讼代理人的意见
杨小欣
关于何坚何澄诉上海市瑞金医院医疗侵权损害赔偿案一、二审判决的违法性和再审本案的必要性
最高人民法院,尊敬的法官先生:
摆在贵院面前、摆在法官先生您面前的, 是两位普通公民的再审申请书。
她们已苦战三年, 结果败走三城。不是她们无理无据, 而是裁判无法无天。她们深受着母亲死于丧尽医德的诊疗延误所带来的巨大创痛、深受着公然造假、亵渎医学的鉴定结论的折磨、深受着拒绝去伪存真、拒绝公正断案的上海三级法院枉法裁判的摧残。今天, 她们再一次把通过司法途径寻求公正和正义的希望寄托给了人民的最高法院(在过去的半年里,她们已数次向最高法院反映本案上海裁判的违法情况)。
她们能够在这里找回依法应当属于她们的公正和正义吗 ? 中国最高司法权的执掌人, 会为了实现她们的合法权益、恢复她们的人格尊严、解救她们于苦痛和绝望之中, 依法决定再审本案、推翻上海三级法院的枉法裁判吗 ? 人民的大法官们会信守他们所庄严宣示的“司法为民”的宗旨和“公正司法”的原则, 为本案再审申请人这样的小百姓主持公道、伸张正义吗 ? 中国最高的法院在决定是否再审本案时会坚决遵循中国最高的法 ― 宪法所要求的“以事实为根据、以法律为准绳”、“只服从法律”这一审判权行使的根本标准吗 ? 申请人在等待着, 所有支持她们为正义而战的人们在注视着, 所有希望最高人民法院能获得真正的司法权威、中国司法能赢得良好的国际声誉的人们也将关注着。
正如您已经知道的那样, 何坚、何澄不服上海市卢湾区人民法院(2001)卢民初字第3102号判决和上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民一(民)终字第1241号判决, 不服上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民一(民)监字第269号驳回再审申请通知和上海市高级人民法院(2004)沪高民一(民)监字第9号驳回再审申请通知。她们坚持其原诉讼请求 ( 即请求法院判令被告向原告公开赔礼道歉、赔偿人民币20000元), 坚持其已提出的支持其诉讼请求的全部事实主张(包括被告严重违反急性心梗的诊疗规范, 延误诊断、延误治疗, 导致原告之母死亡等基本事实之主张和关于延误诊断的具体事实、延误治疗的具体事实、因果关系的具体事实之主张),坚持认为其已提出的证明其事实主张能够成立的全部证据 (主要包括: ①病历记录、②记述了公认的急性心梗诊疗规范的权威医学文献、③关于北京司法鉴定会听证内容的陈述)具有充分的证明力,认为其已陈述的支持其诉讼请求的全部理由和提出的对被告答辩的反驳具有充分说服力, 认为其已陈述的支持其原再审申请的全部理由(主要包括:①审判活动严重违反法定程序, 导致根本错误的判决; ②判决所作事实认定严重脱漏、严重错误,根本违反了本案事实真相；③判决根本没有可信证据的支持)完全能够成立。现在她们第三次提出再审申请, 请求最高人民法院根据民诉法第179条之规定,作出再审本案的决定。
作为再审申请人何坚的委托代理人, 我认为, ① 本案被告瑞金医院严重违反急性心梗的诊疗规范、严重延误诊断和治疗、导致原告母亲死亡之事实, 铁证如山,不容置疑。被告上述诊疗行为完全符合医疗侵权之构成要件,实属显而易见的重大医疗侵权行为。被告的侵权责任依法必须受到追究。原告的诉讼请求依法应当得到支持, 其合法权益依法必须受到保障。② 本案一审法院严重违反其查明案件事实真相之法定职责、严重违反证据法则、丧失公正司法之立场, 为举证不能、举证不实、信口雌黄的侵权者被告保驾、拒绝病历记录在诊疗事实的调查和确认中所具有的优越证明力、拒绝对明显违反病历记录、捏造事实、歪曲•掩盖真相、根本没有医学依据的鉴定结论进行质证审查、刻意隐瞒庭审法官所亲眼目睹的重要证据, 剥夺了充分举证、诚实举证的原告所应当得到的胜诉之利益。一审判决刻意回避认定对被告医疗侵权之构成具有关键意义的诊疗事实, 其所作事实认定存在严重脱漏、不清和错误, 根本违反了病历记录所反映的案件事实真相, 根本没有可信证据的支持; 回避确认诊疗规范之内容; 定案意见颠倒黑白, 根本没有证据的支持、根本没有医学依据、根本没有法律依据;对原告诉讼请求不予支持之决定实属完全错误、完全违法之妄断。一审判决依法应当被撤消。一审判决完全符合法定再审条件。③ 本案二审法院继续了一审法院庭审活动的全部程序违法性。它根本无视法庭调查之结果, 刻意回避对上诉人提出的关于被上诉人诊疗侵权的重要事实主张和支持这些事实主张的主要证据作出应当作出具体的法律上的判断, 刻意回避对上诉人提出的关于一审判决完全符合法定撤消条件的上诉理由作出具体的法律上的判断, 以肆意的诡辩和妄断, 支持原判所作的完全错误的事实认定和颠倒黑白的定案意见。它驳回了充分有理有据的上诉请求、维持了无理无据的错误原判。二审判决完全符合法定再审条件。④ 受理再审申请的两级法院, 滥用审判监督权, 根本无视申请人请求再审之理由的充分合法性、根本无视本案原审两判决所存在的显而易见的重大错误和严重违法性、根本无视法定再审条件对原审两判决的高度适用性, 其对再审申请的驳回实属根本无理无据的错误决定。⑤ 最高人民法院依法应当受理再审申请并决定再审本案。
作为留学海外多年攻读法律的一名学生, 作为期待着自己的祖国成为法治国家的平民百姓的一份子,我对国内近年的法治建设所取得的成就、特别是最高人民法院主导的司法改革所取得的成果充满了喜悦之情。但是对上海这个不仅是中国改革开放的先进城市而且是国际知名的大都市的三级法院在本案的处理上所表现出来的逆现代法治潮流而动、与追求公正的司法改革背道而驰的顽固立场不得不感到遗憾、愤慨和耻辱, 对“建设社会主义法治国家”这一宪法的基本原则到底能否变为中国的现实不得不深感忧虑。在此, 我只能同我的委托人以及对她们三年来的维权之争给予了理解和支持的、有正义感的人们 (其中包括律师、医师、同事和友人)一道, 期待最高人民法院能够主持公道、能够伸张正义, 依法决定再审本案, 作出公正的、有真凭实据的、在事实上、医学科学上和法律上站得住脚的、令人信服、问心无愧的裁判, 不仅以此来救济深受医疗侵权之害、备受枉法裁判之苦的再审申请人、实现她们应当得到的合法权益, 将迟来的公正还给因被告诊疗延误而失去了宝贵生命的平民之母, 而且以此来增进司法公正对于今日中国社会之重要价值, 从本案枉法裁判所引起的严重司法不信中挽救和重建司法所应有的权威、捍卫最高人民法院在司法界和百姓心目中的权威、维护确立了“法治国家”原则的宪法的尊严。
作为一名关注证据法问题的法律专业学生, 我当然也十二分地希望最高人民法院能够以再审本案为契机, 通过判例进一步确立我国民诉法规定的立法宗旨、证据审查原则和法庭调查基本程序所要求的、也是已被贵院的司法解释所部分明确的、但却被上海三级法院在本案审判中肆意歪曲、公然否定了的相关民事证据法则, 以指导今后的民事裁判 (尤其是医疗案件的裁判) 。在陈述我的代理意见以前, 我还想对最高人民法院、对接办本件再审申请的法官先生表达如下几个愿望。① 希望贵院不要以再审申请已两次被驳回为由拒绝受理再审请求, 也不要对申请人不予理睬。恕我直言, 贵院至今未就如何处理本案原告关于其诉上海市卫生局行政决定案的再审申请的问题(关于该件行政再审申请的法律问题,我将择日撰稿向贵院陈述我的意见)对申请人直接作出明确的答复。无论是出于何种考虑, 这种态度都是极不妥当的, 当然也不符合贵院所大力倡导的“司法为民”的宗旨。② 希望贵院法官在阅读申请人的书面陈述和本代理人的意见时, 不要抱有这样的心态, 即再审申请人的母亲“已活到83岁了,命也算够长的了。比起某某某的亲戚 ( 据说56岁时死于心脏病 ) 不知要有多幸运了”(今年2月16日, 贵院的一位法官曾当面如此劝说本案再审申请人)。“她俩怎么还不满意 ? 还要盯住医院不放 ? 还要来麻烦我们 ? 她俩的代理人怎么也是吃饱了撑的, 竟有空对百忙中的我们说这么多废话 ”? 尊敬的法官先生, 您应当专注的问题只有一个, 那就是本案原审判决到底是否符合法定再审条件。因为您是法官, 更不用说是最高法院的法官。如果您在心里确实对申请人之母如此长寿这一事实特别在意, 那我就劝您作一假设, 如果那是您的母亲, 您会……? ③ 希望贵院法官不会上三份鉴定书的“一致结论”的当, 不会像原审法官那样, 只看其结论而不问其根据。想必您一定知道“权威”也会撒谎, “权威”的谎言有时也会如此的荒诞不稽、破绽百出, 以致被常人一眼就能识破看穿。想必您一定不情愿将您自己的辨别真伪的能力降低到本案原审法官所表现出来的那点“水平”, 因为那点水平在事实上, 就连未受过普法教育的人的水平都不如。④ 希望贵院法官在审查本件再审申请时能重温一下民诉法和贵院所制定的民诉证据规则。想必您一定不愿让人们相信, 您或您的同事在有关论文或书中所写的, 只不过是超越了现行诉讼法的司法理想而并非现行诉讼法对司法的要求。想必您也一定不能容忍其他法官, 更不用说容忍自己, 向申请人宣布“法院对鉴定结论是不能审查的”(今年2月16日, 贵院的一位法官曾如此回答本案再审申请人)之类, 令人在啼笑皆非之余愤慨不已的法院证据审查权的界限论。⑤ 更希望贵院法官能够真诚地对待再审申请人的请求。想必您一定不会因为自己见到过的天下不平、听到过的百姓冤情实在太多, 就变得像本案原审法官那样的麻木不仁、无情无义。想必您一定不至于听不见来自申请人内心的对您的呼唤 ― 那是对一位法官的良心的呼唤。请您原谅我在您的面前说了我实在不好意思说却又不得不说的话。
正 文
１．关于一审审理和判决的违法性
1.1一审法庭的审理严重违反法定程序
1.1.1一审法庭的有关审理活动 ( 以一审案卷中的庭审笔录和其他有关资料之记载为据)
在法庭调查阶段, 庭审法官未对原、被告各自所主张的本案相关诊疗事实的存否, 根据原告向法庭提交的、经被告确认为符合封存原件的病历及检验记录(复印件)的记载, 通过质证, 当庭作出应当作出的具体的明确的无遗漏的核实和确认; 未对原告所主张的本案相关诊疗规范的内容的真实与否, 根据原告向法庭提交的公开出版的数种权威医学文献和同级医院的诊疗技术规范文献(复印件)的记载, 通过质证, 当庭作出应当作出的核实和确认。
在法庭调查阶段, 庭审法官未就原、被告各自提出的全部证据的实质真实性 ( 即证据的内容真实性 ) 逐一组织当事人进行必要的法庭质证调查、掩盖重要证据、拒绝原告提出的传唤鉴定人出庭接受询问和调取有关证据的请求。具体情况如下。
(1) 回避核实、确认原告提出的诊疗规范证据。法庭未就原告所提示的医学文献所记载的、与本案被告诊疗行为的定性相关的医疗规范(包括: 急性心梗的诊断标准、检验规则、必要监护措施、优选治疗措施以及有关急性心梗诊疗的时限规定等规范)的真实性和公认性明确指示被告作出认同与否的表示 (被告亦未作出过任何明确的表示)。法庭对原告提示的医学文献的质证在事实上仅限于该文献之复印件是否与原件一致这一问题(即所谓「证据的形式真实性」的问题。但是, 即便是对此问题的质证也未完成)。
(2) 拒绝审查作为被告证据的上海两鉴定结论的内容是否真实有据。法庭回避并拒绝对作为被告主要证据的(亦被一审判决作为定案依据的) 上海二医大鉴定和上海市鉴委鉴定的具体内容 (包括关于被告诊疗行为事实之认定、被告诊疗行为是否违反医疗规范、是否错误之认定、被告诊疗行为与患者死亡有无因果关系之认定、及被告诊疗行为是否构成医疗事故之结论等在内) 是否被病历检验记录和医疗规范文献所支持进行法庭质证和调查。尽管原告根据病历及检验记录明确指出了上述鉴定结论对本案相关重要诊疗事实的捏造、篡改和掩盖之处的具体所在, 法庭未就此问题指示被告作出明确的认否表示,法庭也没有对此问题进行核实和确认。法庭对鉴定结论的质证仅限于该鉴定结论是否是署名的鉴定机构所作这一证据的形式真实性的问题上。以“本案是审理(医疗行为)是否存在过错而非确定医疗鉴定”为由,拒绝原告及其代理人关于传唤上述两鉴定的鉴定人出庭接受质询和调取相关鉴定记录的请求。 (3) 掩盖北京司法鉴定会听证结果(掩盖证据)、回避审查北京司法鉴定意见的内容是否真实有据。由出席北京专家鉴定会的一审庭审法官制作的、要求出席该鉴定会的原被告双方签名确认的专家鉴定会“笔录”中竟无任何关于该鉴定会上的听证内容的记载, 该法官亦未将记载了听证内容的文书作为该笔录的附件让原被告签字确认。更有甚者, 该法官未当庭就原告在庭审中所陈述的该鉴定会上心内科专家对被告的质询和被告所作答复之内容(该内容足以进一步证明被告严重延误诊疗)指示被告作出认否的表示(被告亦始终未作出过任何表示), 未当庭披露该法官本人的听证所见, 也未当庭对原告关于听证内容之陈述的真实性作出任何表示。法庭对司法鉴定意见书的质证调查仅停留在①该意见书的两名署名鉴定人(均非心内科专业医师)的鉴定资格(就本案急性心梗诊疗是否延误的鉴定而言)是否合法、鉴定资格问题是否导致该意见书无效; ②出席鉴定会的三名心内科专家(即在鉴定会上对被告提出质问、对被告的答辩进行驳斥的专家)在鉴定意见书上未署名之事实是否导致该意见书无效, 这两个问题上(这两个问题当然也具有证据法上的重要意义)。法庭未就原告关于 ①司法鉴定意见书只字未提司法鉴定会听证之内容(尤其是其中听证专家与被告之间的问答)、②司法鉴定意见书所表述的鉴定意见(认为被告没有延误诊疗)与三名听证专家在对被告的提问和驳斥中所反映的鉴定意见(意指被告延误诊疗)完全相反、③鉴定意见书因此是非法的、无效的、应被法庭排除的证据, 等主张是否成立的问题组织进行必要的质证调查和核实确认。此外, 法庭未同意原告关于传唤出席北京司法鉴定会的心内科专家出庭接受询问的请求,未同意原告关于调取该鉴定会听证记录的请求。
(4) 回避责令被告就诊疗规范举证、回避调取被告所持不利证据。法庭始终未要求被告就其所谓“诊疗行为符合诊疗规范”之主张向法庭出示证明其所谓“诊疗规范”之内容的证据, 尤其是未责令被告出示其院内心梗诊疗规范文献(被告亦始终未提示该证据), 也未告知被告其所应当承担的举证责任。法庭对原告多次书面提出的关于调取被告院内相关诊疗规范文献之请求( 本代理人认为:作为三级甲等医院, 被告依法应当制定符合相应要件的院内诊疗规则并遵守之。该规则之标准应当被推定为不低于公开出版的权威医学文献所记述的规则之标准。该规则之内容可参照同级医院院内诊疗规则而推定之。原告主张, 被告的诊疗行为显然已违反了公开出版的权威医学文献和同级医院院内诊疗技术文献所记述的相关规范之要求, 所以应当推定为违反了被告院内诊疗规范之要求。因此,被告院内诊疗规范文献,在证据法上,应被视为不利于被告的证据。原告申请法庭调取被告拒不提交的院内规范文献, 并不是因为原告已提出的医学文献不足以证明被告诊疗违规之事实,而是因为法庭不但回避确认原告已提出的证据之证明力,而且回避责令被告提交其院内规范文献, 这一违法不作为已使原告处于极为不利的诉讼地位,原告为了扭转局面并促使法庭查明案件真相才提出了该项取证的请求)置若罔闻。
1.1.2 上述审理活动的违法性之所在
(1) 严重违背了庭审法官所负有的查明案件事实的法定职责
保证案件事实真相的查明乃民诉法的立法宗旨之一（第1条）, 查明案件事实真相乃法庭调查之根本目的和庭审法官之法定职责。本案庭审法官的上述所作所为(包括不作为)显然无一不背离了民诉法的立法宗旨, 无一不背离了法庭调查的目的, 无一不严重违背了庭审法官的法定职责。
(2)严重违反证据法则
法庭查明当事人所主张的案件事实是否属实, 必须以法庭对当事人提出的支持其事实主张的证据是否具有证明力进行审查和确认为程序上的先决条件。法庭对证据的审查必须遵循相关的证据法则。本案一审法庭的上述审理活动, 无一不严重违反了证据法则。
(2.1)根据民诉法的规定(第63条), 证据未经法庭查证属实不能作为定案的依据。鉴定结论作为证据的一种, 当然不能例外。法庭证据调查程序的核心构成要素是法庭质证。法庭质证应以证据是否具有三性 (真实性、关联性、合法性)为对象。其中的所谓“真实性”,不仅是指证据的形式真实性 (即来源的真实性), 更重要的是指证据的实质真实性(即内容的真实性)。
本案一审法庭对鉴定结论的实质真实性未进行任何质证 (包括组织当事人双方进行对质和传唤鉴定人到庭接受当事人询问)审查, 显然严重违反了证据审查的法则。至于一审法官(审判长管弦)的所谓“本案是审理(医疗行为)是否存在过错而非确定医疗鉴定”这一论断, 若不是出于对证据法常识的极端无知, 就是为了以这两份根本经不起质证审查的、公然捏造事实、掩盖真相、颠倒黑白的虚假鉴定作为定案依据而进行的诡辩。没错, 本案的审理对象是被告诊疗行为是否有过错而非鉴定结论是否虚假。同样也没错, 既然被告以该鉴定结论作为证明其关于自己的诊疗行为没有过错之主张的证据、既然原告对该证据的证明力明确表示否定(更不用说已向法庭具体指出了该鉴定的错误和违法之处,见1.4.2), 那么, 法庭在决定是否采用该鉴定结论作为定案依据之前, 就必须对该鉴定结论进行审查, 确定其内容是否属实、是否具有证明力、是否能被法庭作为定案之依据。换言之, 在本案中, 法庭对鉴定结论的审查(包括传唤鉴定人出庭接受询问) 应当是法庭决定是否以该鉴定结论为依据, 对“本案审理对象”进行审查和定性的必要的程序性前提条件。一审法官胆大妄为, 竟敢从鉴定结论属实与否之问题不是“本案审理对象”这一命题出发, 实际上得出鉴定结论作为证据不是法庭质证审查的对象、鉴定结论享有法庭调查的豁免权这一结论, 实属对民诉法第63条的公然挑战。
(2.2)医疗案件所涉诊疗行为事实的查明及定性与病历记录之间、与医学文献(在此指记述了相关诊疗规范或医学原理的权威医学文献)之间、与医学鉴定意见(在此指我国诉讼法所称的「鉴定结论」)之间; 鉴定意见的作出及鉴定意见之证明力有无的判断与病历记录和医学文献之间, 应当具有下述关系。①.作为现场诊疗过程的原始记录, 病历记录对于当事人所主张的相关诊疗行为事实的证明而言, 是原始证据、直接证据、并且是证明力优越于其他证据的证据。因此, 法庭可以并且应当直接以病历记录为依据认定案件相关诊疗行为事实。②记述医疗规范或医学原理的公开出版的权威文献及同等医院的诊疗技术规范文献, 对于当事人所主张的医疗规范事实的证明而言, 应当被认为是主要证据并且是证明力优越于其他证据 (比如, 鉴定意见中的陈述)的证据 ; 对于法庭判断特定诊疗行为是否违规而言, 应当被认为是提示了公认的、或适当的判断标准的文献, 它优越于提示判断标准的其他证据(比如,鉴定意见中的提示)。因此, 法庭可以并且应当根据这类文献所记述的标准(只要当事人提示了适当数量的这类文献并且其关于标准的记述具有相当的明确性, 能够被非医学专家的通常人所理解),直接对特定诊疗行为是否违规作出自己的判断。③ 鉴定意见书作为证据, 对法庭认定诊疗行为事实和判断诊疗行为的性质,在证据法上有何意义的问题,不能一概而论。但在此至少可以明确下述三条原则。第一、鉴定意见中关于诊疗行为事实的记述, 只不过是鉴定人对既存的其他证据所显示的案件事实进行的描述, 而非关于诊疗现场情况的原始记录, 所以在证据法上并没有直接证明案件相关诊疗行为事实的效力。第二、鉴定意见中关于诊疗规范或医学原理的表述(如果作出了这种表述的话), 是鉴定人个人的见解, 因此在证据法上的证明力劣于记述了相关规范或医学原理的公开出版的公认的权威的医学文献。第三、鉴定意见中关于特定诊疗行为性质的判断（即所谓“结论”）,对于法庭就该诊疗行为作出法律上的定性有无意义、有何意义的问题, 则将完全取决于法庭对该结论的质证审查。简言之, 鉴定结论经法庭质证审查, 必须被证明为不但有可信的充分的事实根据, 而且有可靠的规范根据, 并且是合理推论之结果, 才能被法庭作为定案的依据之一。
④关于鉴定意见与病历记录及权威医学文献的关系, 除以上已言及者外, 在此仅从鉴定意见的可信性的角度略述几点意见。第一、在原则上, 病历记录是鉴定机构及鉴定人记述诊疗行为事实的首要依据 (只要有病历记录存在)。病历记载之行为(尽管一方当事人说“无”), 应被鉴定记述为存在；病历未记载之行为(尽管一方当事人说“有”), 应被鉴定意见记述为不存在。值得注意的是, 医疗争议案件中常见的“延误诊疗”之争, 通常涉及诊疗不作为或不完全作为(包括迟延作为)。鉴定意见应当如实记述诊疗事实。仅记述作为,不记述不作为或不完全作为, 或者相反, 均属事实记述不实; 鉴定意见对诊疗行为事实之记述, 不但其各个记述, 而且其全部记述作为一个整体, 都应当以病历记录为据(在无病历记录的情况下, 应当以其他可信的证据为据 ),符合病历记录所反映的诊疗事实真相, 否则仍属记述不实。对诊疗行为事实记述不实的鉴定意见当然没有可信性, 没有证明力。至于鉴定意见应当选择病历所反映的哪些诊疗行为事实为记述之对象, 必须以关联性之有无为标准。第二、公认的权威的医学文献(只要存在这种文献)应当成为鉴定人证明其提示的作为鉴定依据的医学规范或医学原理之可靠性的首要证据。如鉴定意见未注明其医学根据之来源, 鉴定人在事后又未能向法庭提示的, 鉴定意见应被认为没有可靠的医学根据, 因而没有可信性, 没有证明力(更不用说连鉴定的医学规范根据本身都没有提示的鉴定意见了)。第三、从将所记述的诊疗行为事实与所引用的诊疗规范加以对照开始, 到作出“结论”为止的全部推论过程, 必须具有充分的合理性, 全部论证必须具有足够的说服力(使医学专家以外的人能够在理解的基础上相信之)。否则该结论应被视为不可信。对当事人就该结论提出的异议或疑问, 鉴定人如不能以适当的说明, 至少使庭审法官确信该结论之可靠性的, 该结论也应被视为不可信(更不用说那种只见结论不见理由, 事后鉴定人又不出面作出解释的鉴定了)。
一审法庭显然根本无视上述诸关系 (关于本案所涉诸鉴定结论自身的问题见1.4.2), 在事实上根本否定原始病历记录对认定本案被告诊疗行为事实所具有的优越的、第一位的证明力, 否定公认的权威的医学文献所记述的诊疗规范作为判断涉案诊疗行为是否违规、是否错误的标准所具有的优越的可信性和有效性, 否定法庭在原始病历和诊疗规范证据可靠且充分的情况(本案正是如此)下, 如果争议点清楚、事实分明、医学标准高度明确, 所涉医学专业问题经当事人根据医学文献所作的充分说明已能够被通常人所理解(本案正是如此), 仅以病历记录、权威医学文献为据, 在审查当事人的质辩后,依法作出判决的可能性(本案完全有这种可能), 否定病历记录和权威医学文献在证据法上所应当具有的作为鉴定结论之必要根据的效力, 否定病历记录和权威医学文献是判断和证明鉴定结论能否成立、是否可信、是否具有证明力的依据, 从而完全错误地将鉴定结论置于病历记录和权威医学文献之上。在本案一审中(二审也同样), 司法权完全成了被滥用了的鉴定权的奴卑, 完全成了破绽百出的鉴定结论(见1.4.2)的追捧者。
(2.3)在当事人对鉴定结论表示了异议,尤其是提出了证据以支持其异议的情况下,如果该异议当事人请求法庭传唤鉴定人出庭接受询问, 法庭则应当传唤鉴定人到庭。鉴定人必须对其所作的鉴定结论是否具有可靠的事实根据 (即是否以被可信的证据证明为真实的事实为鉴定之根据 )、是否符合医学科学原理和规范、是否具有说服力承担说明责任, 有义务出庭解释其鉴定结论并回答当事人和庭审法官的询问。法庭应当参照证人询问之规则, 组织当事人对鉴定人进行询问。这是对鉴定结论进行法庭质证的程序性要件, 是我国民诉法规定的立法宗旨、法庭调查的基本任务和证据审查原则的当然要求 ( 见1.1.4(1) ),也是对我国民诉法的制定和民事审判实践产生过积极影响的诸外国诉讼法的通例。
一审法庭公然拒绝原告关于传唤鉴定人到庭接受询问的请求, 是对我国民诉法、尤其是其中的证据法则的严重违反。
(2.4) “谁主张、谁举证”、“举证不能者、其主张不能成立”乃公认的民事证据法的基本原则。且不说“举证倒置”原则在医疗侵权诉讼中的适用, 在本案一审中,被告既然主张其诊疗行为符合规范、没有过错, 当然应当就其所谓的“规范”之内容举证(尤其是应当向法庭出示其院内诊疗规范)。在原告要求被告举证而被告回避举证、原告为此请求法庭调取被告所持院内诊疗规范的情况下, 法庭应当告知被告出示其院内规范。 如被告拒绝出示, 法庭应据此认定被告因举证不能,其关于诊疗无误之事实主张不能成立; 或调取被告院内诊疗规范 (如法庭认为这对查明事实有必要的话)。
本案一审法庭没有这样做。毫无疑问,这一不作为也是违反基本证据法则的。
(2.5) 法庭对其委托的鉴定是否合法是否真实应当履行监督的职责, 本案一审法庭当然不能例外 (即应当对北京司法鉴定是否合法、是否真实承担监督之责)。
值得注意的是, 本案一审法庭与北京司法鉴定之关系有其独特之处, 即组成一审合议庭的三名法官中的两名法官(包括审判长在内),与原、被告一同出席了北京司法鉴定会,亲聆了听证的全部内容。这一事实具有如下重要意义: ①该司法鉴定会等同于一次法庭调查( 即可被视为本案一审在北京进行的一次法庭调查 ), 该鉴定会听证等同于一次法庭听证。就出席该鉴定会的一审法官而言, 三名对被告进行询问的心内科专家不仅可被视为该法官的“法庭调查助手”或“特别调查官”,而且可被视为该法官对案件事实和被告诊疗行为的性质作出判断的“助手”; ②鉴定会听证内容之记录等同于庭审记录, 鉴定会听证之内容不仅应被司法鉴定意见所考虑, 而且应被判决所考虑 (此处所谓“考虑”是指: 鉴定意见和判决都必须在斟酌和审查了听证内容的基础上作出, 无论对听证内容采纳与否, 都应当说明选择的理由 ); ③在证据法上, 鉴定会听证内容之记录等同于法庭调查所形成的证据(因此,判决书应当提示该证据及其内容, 无论是否以该证据作为定案依据, 判决书都必须说明选择的理由。见1.4.2); ④出席鉴定会的法官又可被视为鉴定会听证内容的见证人。
因此, 出席了鉴定会的一审法官, ①应当让原、被告在记载了听证内容的记录上签字确认并将该记录收入庭审案卷; ②当然应当知道北京司法鉴定意见与该鉴定会听证内容是否矛盾、该鉴定意见是否是在斟酌了听证内容的基础上所作, 如果发现该鉴定意见没有考虑听证内容且未就此作出有说服力的解释, 应当在庭审中明确作出排除该鉴定意见证明力之宣示; ③在原告向法庭陈述听证内容的情况下, 应当就该陈述是否属实依据听证记录 (如未作记录且尚未调取该记录,则应当根据见证法官的记忆 ) 当庭作出明确的判断; ④ 如法庭未持有该记录且见证法官真的忘了听证内容而不能直接作出判断的话, 那么法庭就应当答应原告关于调取听证原始记录和传唤听证专家到庭就听证内容作证的请求。 只有这样, 才算得上履行了其所承担的法庭调查职责或补救了其失职之过, 也才算得上不辱其千里迢迢亲赴北京出席鉴定会(当然是依法花了司法鉴定申请人原告出的差旅费)的使命。
很可惜, 如前所述, 这两位法官没有这样做。她们隐瞒了在案件审理中亲眼目睹的重要证据 (关于北京司法鉴定会的听证内容及该听证记录对本案定性所应当具有的证据法上的意义, 请见再审申请人的相关书面陈述。附言一句, 鉴于一审法官的上述不作为, 鉴于无论是一审法官还是被告均未作出过否定原告关于听证内容及其含意的陈述之意思表示, 人们可以断言: ① 原告关于听证内容之陈述是真实可信的; ②该听证结果足以进一步证明本案原告的事实主张能够成立、本案被告的事实主张不能成立；足以进一 步证明北京司法鉴定意见书根本没有证明力; 也足以进一步证明本案一、二审所作定案意见是完全站不住脚的)。
(3)严重违反了公正司法的诉讼原则
上述严重违反法庭调查基本职责和证据法则的审理活动, 严重阻碍了原告依法享有的诉讼权利的充分实现；从其与本案当事人的诉讼利害关系来看, 无一不明显地有利于被告而不利于原告;从其与一审判决结果的关系来看,在客观上解除了被告的举证责任, 使得举证不能的被告不承担因其举证不能而应当承担的败诉之后果, 在客观上剥夺了已充分举证的原告所应当得到的胜诉之利益(关于原、被告各方的举证情况,另请参见再审申请人的相关书面陈述)。毫无疑问,一审的上述审理活动严重违反了公正司法的诉讼原
则。
1.1.3．上述违法审理活动与一审错误判决的关系
(1) 上述违法审理活动在客观上必然导致根本错误的判决。鉴于这一关系过于显而易见, 恕我在此不再多言(判决的错误之所在请见1.2和1.4)。
(2) 我想“多言”一句的是, 虽然上述“因果关系”的存在这一事实, 已足以导致一审判决应当被依法撤消, 但为了说明撤消该判决的高度必要性及本文后述的其他有关问题(二审判决之违法的严重性及由此产生的再审本案的高度必要性), 我有必要在此指出二者之间存在的另一种关系, 即“手段”和“目的”的关系。如上所见(见1.1.1和1.1.2), 一审法院(二审也同样, 见本文2 )显然是为了作出错误的判决、为了使侵权者被告不受应当受到的法律制裁而故意违法进行审理, 换言之, 一审的上述违法审理活动应当被视为实现违法错误判决的目的之手段。绝不会有人真的愿意相信, 一审法官是因不懂诉讼法、尤其是证据法的ABC, 不具有正常的判断力和一般的理解能力, 所以才如此违法并违反常理地进行审理活动。因为上述违法审理之事实, 恰恰再清楚不过地证明了: 一审法官不但精通证据法、有常人的判断和理解能力, 还有超出常人的思辨能力。她们非常清楚“形式质证”和“实质质证”的区别及效果、非常清楚法庭质证在何处刹车,才能使本案被告免于陷入穷境。她们非常忧虑一旦调取被告院内诊疗规范证据, 被告就会倒霉; 一旦在法庭上确认了北京司法鉴定会听证内容, 被告就会落难; 一旦传唤鉴定人出庭接受询问, 鉴定结论的“权威”就必定彻底瓦解、见不得阳光的鉴定之内幕就会被撕开, 鉴定人的证言就反而会成为支持原告事实主张的证据, 被告不仅将失去其唯一的护身符、而且反而会被鉴定人的证言所击倒。她们心里完全明白自己正在审理的是一件铁证如山的重大医疗侵权案件; 完全清楚原告所出示的证据是何等的过硬何等的充分有力，足以从根本上推翻鉴定结论, 足以彻底揭穿被告的肆意诡辩,足以证明被告之诊疗行为构成了严重的医疗侵权。她们正是为了达到错误判决之目的, 才不惜滥用其法律知识、玩弄诉讼法的基本概念, 才不惜滥用其手中的法庭调查权和诉讼指挥权、把追求去伪存真的法庭审理, 硬是变为一场去真存伪的把戏。可以断言, 已历时三年的、由上海三级法院相继进行的本案裁判, 从最初的一审法庭调查开始, 就是为了达到并维持一个既定的违法判决结果的地地道道的枉法裁判。
1.1.4．民诉法有关条款的高度适用性
(1) 作为原上诉审的对象, 民诉法第153条1款第4项的高度适用性
该条款规定:“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。本代理人认为, 上述一审法院的违法审理活动在其违法的属性和违法所引起的后果这两方面充分满足了本条款规定的两要件, 本案二审法院完全可以并应当对本案一审判决适用本条款之规定(此主张在本案上诉时已向二审法庭提出)。理由如下。
(1.1) 关于第一项要件。上述一审法庭的违法审理活动, 可以并且应当被归类于本条款所称的“原判决违反法定程序”。①此处所谓的“法定程序”, 不应当被理解为仅指民诉法(及其他法律或法规、最高法院的司法解释)所“明文规定的程序”,而且应当被理解为除了明文规定的程序,还至少包括民诉法的有关立法宗旨、原则、或其他基本规定所当然要求的程序 ( 即, 结合特定诉讼的有关具体情况, 通过对法律有关原则的解释, 推导出该原则所要求的、在该诉讼的特定情况下应当适用的某一特定程序)。比如: 关于鉴定结论的质证审查, 民诉法并未明文规定“当事人有权请求法庭传唤鉴定人出庭接受询问”、“当事人提出请求的, 法庭应当传唤传唤鉴定人出庭接受询问”、“鉴定人有义务出庭就其鉴定结论接受当事人的询问”、“法庭拒绝传唤鉴定人或鉴定人拒绝传唤的,鉴定结论不能被作为定案的依据”之类的程序。但根据民诉法的立法宗旨(保证法院查明事实真相)和有关原则 ( 辩论原则; 证据当庭质证审查原则;证据未经查证属实,不能作为法院认定事实的依据的原则; 当事人的询问权; 法庭查明案件事实真相的职责 ), 并结合本案一审的有关具体情况 ( 原告对鉴定结论有异议, 并提出证据支持该项异议; 被告坚持以鉴定结论为其事实主张之证据; 法庭拒绝仅因原告有异议和证据而排除鉴定结论的证明力; 法庭未就原告的异议和证据能否成立的问题组织当事人双方进行质证以确定该问题 ), 不但可以、而且应当推导出上述有关审查鉴定结论的程序,并将其视为“法定程序”。( 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2002.4.1施行)对这一程序的明文规定, 应被理解为最高法院根据现行民诉法的原则所作的解释性规定, 而不应被理解为独立于现行民诉法的一项新程序的创设。尽管《若干规定》本身不适用于本案一审, 但一审法庭完全可以并应当直接根据民诉法的上述原则,考虑本案一审的上述有关情况, 推导出上述“法定程序”, 接受原告的请求, 传唤鉴定人出庭接受询问 )。另外, 鉴于本案一审判决至少在事实上 ( 判决书在文面上未必完全明确。见判决书p4并参见本文1.3.2及1.4.2 )采用鉴定结论作为定案依据, 法庭在庭审时传唤
鉴定人出庭就更应被视为“法定程序”之要求。②本条款未用“原审理违反法定程序”而是用了“原判决违反法定程序”之语。本代理人认为, 此处的所谓“判决”,主要是指法院“作出判决的过程”,并且是那些“与判决结果的正确与否相关的过程”。同样毫无疑问, 该过程中最重要的部分是法庭调查、特别是其中的证据审查 (这一理解当然也反映了我国法院上诉审判的实践)。
(1.2) 关于第二项要件。本条款以“可能影响案件正确判决”为撤消原判之第二项条件。毫无疑问, 本案一审程序违法当然也符合该项要件(更不用说在事实上, 上述一审法庭违反法定程序之审理活动对判决结果所造成的影响已非“可能”,而是“确定无疑”)。
(2) 作为申请再审的对象, 民诉法第179条第1款第4项的高度适用性
民诉法第179条第1款规定, 再审申请符合第4项规定的“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决”之情形的,法院“应当再审”。本代理人认为,本案一审判决, 作为申请再审的对象,因其上述违法情形之存在,当然符合法定再审条件。
1.2 一审判决对“本案事实”的认定存在严重的脱漏、不清和错误
1.2.1一审判决书对本案争议及相关庭审情况的记述存在严重脱漏、所作取舍显失客观和公正、根本不能反映本案争议和庭审情况的真相
(1) 法院在判决书中对案件事实作出认定(关于此处的“案件事实”和“认定”两用语的含意,见1.2.2的几点说明)之前,应当就案件争议及庭审的有关情况,至少对其中的下述各项内容之要点,作出全面的并且确切的记述。① 当事人各自提出的关于案件事实的主张(包括关于基本事实的主张和为了支持该主张所提出的关于具体事实的主张)及其争议点的所在(法官应当在对包括诉状、答辩状、代理意见等在内的当事人双方在法庭上的全部陈述进行审阅的基础上,在判决书中,对上述内容之要点作出记述); ② 当事人各自举证的情况( 包括: 提出了什么证据; 证据的来源、证明对象、证据的内容; 未提出什么对方当事人要求或法庭要求提出的证据 ); ③ 法庭证据调查的有关情况(包括:法庭质证及其结果; 法庭调取证据及其结果; 法庭委托鉴定的结果)。否则, 判决所作事实认定就可能失去确切的对象范围、就可能失去可信的证据支持, 就可能不是反映案件事实真相的事实认定(即便在客观上未导致这种结果,判决所作的事实认定也不可能有说服力)。
在此,本代理人有必要特别说明如下一点(针对后述本案二审法院的诡辩,见本文2.2): 判决书所应当作出的上述各项记述, ① 当然不可能是、也不应当是复述,而只应当是摘要,即对要点的记述。但是,这种摘要,必须“全面和确切”,不可脱漏、也不可含糊不清。 ② 当然不可能是、也不应当是对庭审所涉材料中所含信息进行无选择的、无遗漏的记述,而应当是有选择、有“取舍”的摘要。但是, 这种对信息的取舍,必须以“必要关联性”(即,该信息是否与案件争议有关、对于法庭确定案件争议之内容是否必要、对于法庭正确认定案件事实是否必要)的有无为标准,不可脱漏具有必要关联性的信息;必须“客观、如实”,不可歪曲或掩盖案件争议的真相;必须“公正”,不可带有任何偏见、尤其是不得以是否有利于一方当事人为取舍的标准。③ 当然不是、也不应当是与判决结果没有关系的记述。但是, 与判决结果有关的记述未必就是“全面、确切、客观、公正”地反映了案件争议和庭审情况的记述。违反“全面、确切、客观、公正”要求的记述只可能与错误的判决结果有关,不可能与正确的判决结果有关。
如下所见, 本案一审判决书所作的有关记述完全不符合上述要求, 实属严重脱漏、严重歪曲、肆意取舍、显失公正的、因而是根本错误的记述。
(1.1) 判决书在其记述的“原告诉称”中, 未提及原告根据病历记录提出的多项重要的具体事实主张,其中主要包括 : ① 4.15.6:45am及8am心电图均显示ST段弓背样抬高、且后者还出现Q波, 被告未在此检测结果出现后及时作出急性心梗的诊断, 仅诊断为“高血压、心律失常(房早、室早) ”、“心律失常、胸痛待查、心绞痛 ? ”; ②4.15.10am患者所入外宾病房的吴裕忻主任查房时仍未作出急性心梗的诊断, 仅诊断为“心梗不能排除, 须查心肌酶谱和肌钙蛋白检测”; ③ 被告在4.15.晨急诊时第一次检测肌钙蛋白后至同日4pm检测肌钙蛋白前的时间内没有检测肌钙蛋白; ④ 被告始终未提出和实施PTCA治疗方案；⑤被告对患者所施监护不到位、长时间内无护士记录、在患者病危的情况下被告撤消已实施的部分监护措施。
(1.2) 判决书在其记述的“被告辩称”中, 对被告答辩的内容作了如下取舍：① 将被告在第一次庭审答辩中关于“4.15.8:30am起被告就已全部按心肌梗塞的治疗方案进行治疗”之主张加以修改, 去掉“全部”一词,记述为“被告即按急性心肌梗塞症予以抢救治疗”。对被告在第二次庭审答辩中关于4.16.9am以前所作检验都是为了确诊心梗, 在未确诊心梗的情况下(即4.16.12:00am被告在心内科会诊意见中提出溶栓方案以前)当然不能提出采用溶栓、利卡多因等针对心梗的“特殊治疗”措施之主张未作出记述。②对被告就其未将患者送CCU监护病房之不作为并无过错所作的下述辩解未作记述: 第一次庭审时的辩解“吴主任在4.15.上午即多次向原告提出患者应去CCU,但被原告所拒绝”、第二次庭审时的辩解“CCU不是心梗病人必须治疗。原告母亲所在外宾病房也有很好监护设备”。③对被告就其未对患者实施PTCA之不作为并无过错所作的下述辩解未予记述: 在北京司法鉴定听证会上的辩解“PTCA是科研项目”、第二次庭审时的辩解“患者已不符合溶栓治疗的指证,当然不能对其进行PTCA治疗”。
(1.3) 判决书未对原告对被告关于诊疗事实问题的辩解所作的反驳作出任何记述。
(1.4) 判决书未对双方的事实争议之具体所在作出明确的无遗漏的记述。
(1.5) 判决书未对双方的举证情况和关于证据的异议, 作出全面的、确切的记述。尤其是, ①关于上海二医大鉴定和上海市医鉴委鉴定, 判决书仅记述了其结论之内容, 未提及其关于诊疗事实的记述; 仅提及原告对两鉴定的鉴定程序之异议,未提及对其实体内容之异议(见判决书p3-4); ②未提及被告未能提出其院内诊疗规范文献这一事实; ③未提及原告所提出的证明诊疗规范的医学文献; ④关于北京司法鉴定, 仅记述了其结论之内容, 未提及其关于诊疗事实的记述; 仅提及原告关于鉴定意见的两名署名人无鉴定资格因而该鉴定无效之异议, 未提及原告关于该鉴定意见书关于诊疗事实的记述和所作结论没有反映鉴定会听证结果且与该结果相矛盾因而该鉴定无效之异议, 也未提及原告关于三名出席鉴定会听证的心内科专家未在鉴定书上签字,表明该三鉴定人不同意该鉴定,该鉴定因鉴定人多数(五人中的三人)反对因而无效之异议(见判决书p4)。⑤只字未提原告就北京司法鉴定会听证内容向法庭所作的陈述。
(1.6) 判决书对原告关于传唤鉴定人出庭、调取鉴定记录、调取北京司法鉴定会听证记录、调取被告院内诊疗规范文献之请求及法庭对此的拒绝未作任何记述。
(1.7) 判决书对北京司法鉴定会听证的具体内容未作任何记述。
( 2 ) 上述取舍的主要违法后果在于, ① 最大限度地为一审判决作出错误的事实认定和定案意见、回避作出正确的事实认定和定案意见扫除了那些原本难以逾越的障碍(即如果判决书如实记述了上述被回避记述的内容,那么一审法院要作出与现判决同样的事实认定和定案意见就必然会遇到众多即便是通过最高明的解释和推论也难以克服的事实上的和法律上的障碍); ② 完全掩盖了被告举证不能、信口雌黄、愚弄法庭、亵渎医学、丧尽诚信之诉讼行为, 使被告得以逃避其本应承担的败诉之后果;最大限度地回避提及原告事实求是、充分举证、充分说理、高度可信之诉讼行为, 使原告被剥夺了其本应得到的胜诉之利益。③ 最大限度地减少或减轻一审法院及庭审法官因其所作违法裁判而原本极可能付出的高昂代价和面临的巨大风险。
1.2.2一审判决对案件事实的认定存在严重错误 ―对本案诊疗事实作出了根本歪曲真相的认定、对本案诊疗规范事实完全未作认定
几点说明。为避免误解起见, 特先作如下说明。①本文所谓的“案件事实”,包括本案的“诊疗事实”和“医学规范事实”。②本文所谓的“判决对案件事实的认定”, 包括对上述两类事实的认定。③本文所谓的“案件事实认定错误”, 包括我国民诉法第153条(二)所谓的“原判决认定事实错误”和“原判决认定事实不清”这两类情况在内, 是指广义的“事实认定错误”(作为“事实认定正确”的相对概念)。④一审判决书中的“经审理查明”(判决书p3-4)部分,包括了如下三项内容。A被告对本案患者的诊疗过程; B.上海两次鉴定的由来,两次鉴定的“结论”之内容,原告关于“鉴定不符程序”之异议; C患者医药费。本代理人认为,其中的A和C属“本案诊疗事实”的范畴, 其中的B则不属之。B属关于证据问题的记述（附言: 本代理人认为, 既然鉴定结论属于证据之一, 判决书应当将其与本案其他证据一并加以记述。判决书在其「经审理查明」部分, 只提及两鉴定而不提其他证据,结果拔高了两鉴定在事实认定中的地位,否定了病历记录和权威医学文献的优越的地位; 只提被告方证据(两鉴定是被告方证据),不提原告方证据(尤其是原告关于北京司法鉴定会听证内容的陈述),结果置原告于极其不利的境地）。⑤本文所谓的“作出认定”, 是指法院在判决中对“当事人所主张的、与案件争议相关的事实”是否(能被证明为)存在所作出的判断, 包括“予以认定”和“不予认定”这两种明确的意思表示。本文所谓的“事实认定的脱漏”, 是指法院对当事人所主张的、与案件争议相关的某事实是否存在未作出任何判断, 即判决书关于事实认定的部分, 未提及该事实。
(1) 关于本案诊疗事实的认定存在严重脱漏和错误(见判决书的“经审理查明”部分。判决书p3.)
(1.1) 被脱漏的诊疗事实。①4.15.6:45am心电图示V1导联ST段弓背样抬高及4.15.8am心电图示V1V2波及V3导联ST段弓被样抬高和Q波的出现；②病历记载的各次诊断的具体时间, 特别是确诊急性心梗的时间; 各次诊断之时病人显示的全部相关病状; 各次诊断的具体内容；③在4.15.7am左右第一次检测肌钙蛋白T呈阴性后至4.15.4am的9个小时内 (4.10am作出的关于检测肌钙蛋白的医嘱迟至6小时后的4.15.4pm才被执行)未检测过肌钙蛋白；④4.15.4pm肌钙蛋白检测结果是阳性；⑤未送CCU监护病房；⑥未提出和实施过PTCA方案；⑦在4.15.8am急性心梗确诊的“充分指标(三项中的两项已具备)”出现后至4.16.12am以前的28个小时的期间内未提出过溶栓方案在4.16.12am以前未提出过溶栓方案。
(1.2) 上述被脱漏的诊疗事实的性质、上述脱漏对定案的影响
上述被脱漏的诊疗事实, 都是原告根据病历所主张的、与本案争议(即被告是否违反诊疗规范、延误诊疗、致人死亡)直接相关的事实; 都是被病历记录所证明为是客观存在的事实(真实性); 根据权威医学文献公认的急性心梗的诊断标准•检验规则•监护和治疗规范, 都是对本案患者生命的抢救能否成功具有重要医学意义的事实(医学重要性和本案重要关联性); 根据医疗侵权的构成要件和本案的案情, 都是足以据以认定本案被告严重违反诊疗规范、延误诊断、延误治疗、致患者死亡的严重侵权行为(=一级医疗事故)之成立的事实 (本案重要关联性); 都是被告为逃避其侵权责任而刻意掩盖、或公然扯谎加以抵赖加以歪曲的事实。以下,对各项被脱漏的事实的性质及该项脱漏对定案的影响略加说明。
① 4.15.6:45am心电图示V1导联ST段弓背样抬高及4.15.8am心电图示V1V2波及V3导联ST段弓被样抬高和Q波的出现。A本案重要关联性。参照公认的急性心梗诊断标准 ( 「根据下列3项中任意2项：1.临床表现：主要是持续时间长（大于30分钟）的严重胸痛；2.典型的心电图改变：主要是缺血性T波改变，损伤型ST段移位及坏死型Q波；3. 血清肌钙蛋白T（心肌酶谱改变）等，可临床确诊大部分急性心肌梗死。心电图ST段弓背样抬高，以后可能有病理性Q波和倒置T波。当相邻两个以上导联出现上述动态变化对诊断急性心肌梗死具有肯定性诊断意义」)即可得知,上述心电图检测结果符合确诊急性心梗的主要指标之一。该检测结果出现之事实, 足以成为判定“本案被告至迟应当在4.15.8am的心电图检测后及时对因15.5:30am突发心前区持续严重疼痛而入院急诊的本案患者作出急性心梗的确诊”之根据; 足以成为判定“被告迟至4.16.9am才作出该项确诊是极其严重的(超过应当确诊之时24个小时以上)诊断延误”之根据。B该项脱漏对定案的影响。在客观上导致法院不可能对“被告是否延误诊断”这一本案的主要争议作出符合本案事实真相的判断; 在客观上成为法院作出“被告诊断没有延误”之定案意见的前提条件之一。
② 病历记载的各次诊断的具体时间, 特别是确诊急性心梗的时间; 各次诊断之时病人显示的全部相关病状; 各次诊断的具体内容。A本案重要关联性。对照公认的急性心梗诊断标准 (同上)即可以清楚地发现, 这些被脱漏了的具体事实也是与“本案被告是否延误诊断”这一争议直接相关的重要事实。如果一审如实予以认定, 这些事实将足以成为判定“被告一而再、再而三地延误诊断, 最终构成至少超过24小时的诊断延误”之根据。B 该项脱漏对定案的影响。在本质上与脱漏之①相同。
③ 在4.15.7am左右第一次检测肌钙蛋白T呈阴性后至4.15.4am的9个小时内 (4.10am作出的关于检测肌钙蛋白的医嘱于6小时后的4.15.4pm才被执行)未检测过肌钙蛋白。A本案重要关联性。参照公认的急性心梗诊断标准及与诊断相关的检验规则( CTnT（肌钙蛋白T）测定是诊断急性心肌梗塞最敏感的指标、心肌梗死后2—4h即增高。发病48 h内每隔3 h采静脉血1次检测之 )就可发现, 即便退一步, 在急性心梗的确诊标准方面,“三项指标必须全部符合”才是公认的、或虽非公认但在医学上也是可接受的“及时确诊标准”(换言之,不是根据“三取二”标准作出确诊,而是待三项指标全部具备时才作出确诊的,不被视为诊断延误),被告的上述检测迟延, 也足以成为判定“被告严重延误诊断”之根据(如果被告在4.15.10am实施对患者肌钙蛋白的第二次检验,那么可以推定,该次检验的结果将为阳性。据此应当认为, 即便采用“三项指标同时符合”之确诊标准, 在本案患者的情况下,被告至迟应当在4.15.10am作出心梗的确诊)。B 该项脱漏对定案的影响。在本质上与脱漏之①和②所造成的影响相同。
④ 4.15.4pm肌钙蛋白检测结果是阳性。A本案重要关联性。可被视为脱漏之③的继续。该项事实足以成为认定“被告在其所作的至少已迟延了6个小时的第二次肌该蛋白检测显示阳性的情况下,仍未作出心梗的确诊,在已经延误了8个小时(按“三取二”诊断标准)或至少6个小时(按“三项指标全部符合”诊断标准)后,又延误了整整17个小时(即4.16.9am才作出确诊)的延误诊断”之根据。B 该项脱漏对定案的影响。本质上与上述各项脱漏相同。
⑤ 未送CCU监护病房。A本案重要关联性。参照急性心梗的监护治疗规范(老年人急性心梗应在冠心病加强监护病房CCU密切监护1周左右，若有严重并发症者还应适当延长。1.监护再梗死发生的危险因素及先兆表现；2.出现充血性心衰、恶性心律失常、心源性休克，说明病人处于危险期中；3.监测血流动力学参数，了解心功能变化；4.观察生命体征、神志、瞳孔、尿量、电解质和血气分析；5.监测心电图变化及心肌酶变化冠心病监护病房所以能成功治疗急性心肌梗死主要在于能早期识别和迅速控制可能导致心脏骤停的心律失常等等),即可得知,被告该项不作为之事实,如果与被告在患者所入外宾病房对患者所实施的监护极不到位、长时间无护士记录、撤消部分监护措施等事实一并加以考虑,足以成为判定“被告所施监护严重脱漏”之根据(被告关于其对该项不作为不应承担责任的辩解和本代理人的反驳,请见再审申请人的书面陈述和被代理人在二审时的代理意见的第一部分)。B 该项脱漏对定案的影响。在客观上导致法院对“被告治疗(包括监护)是否延误因而是否致使患者因未得到应当得到的救治而死亡”这一本案主要争议不能作出符合案件事实真相的判断;在客观上成为法院作出“被告治疗无误、与患者死亡无关”之错误的定案意见的前提条件之一。
⑥ 未提出和实施过PTCA方案。A本案重要关联性。根据急性心梗的治疗规范(PTCA即冠内腔内成形术作为急性心肌梗塞的早期血管再通的直接治疗措施，目前主要用于急性心肌梗塞有溶拴禁忌证患者、胸痛发作6小时内的高危大面积梗塞的急性心肌梗塞，并有禁忌证，应首选急症PTCA)可以得知,该项不作为之事实,足以成为判定“被告因延误诊断而延误了重要首选治疗措施的适用时机 (即,事实上,在被告作出确诊之时,该项治疗方案即便被提出,也已大大超过了时限),致使患者因没有得到应当得到的重要首选治疗而死亡(即,如果被告及时作出了应当作出的心梗确诊,即在4.15.8am或最迟不超过4.15.10am, 并及时采用PTCA,即自患者胸痛发作6个小时之内, 根据临床统计资料, 患者的生命就极有可能得到挽救) ”之根据。B 该项脱漏对定案的影响。在客观上必然导致法院对“被告治疗是否延误、致患者死亡”这一本案主要争议不可能作出符合案件事实真相的判断; 在客观上亦成为法院作出根本错误的定案意见的特别重要的前提条件之一。
⑦ 在4.15.8am急性心梗确诊的“充分指标(三项中的两项已具备) ”出现后至4.16.12am以前的28个小时的期间内未提出过溶栓方案。A本案重要关联性。若参照急性心梗的治疗规范 (心肌再灌注的治疗: 心肌梗死早期4—6小时内，尽快采取各种措施恢复梗死相关动脉的血供，使受累心肌得到再灌注，可以制止或减少梗死范围。常用的方法有三种，即溶栓疗法，经皮腔内冠脉成形术（PTCA）和冠状动脉搭桥手术。但是,梗塞后6小时之后进行溶栓治疗心脏破碎的发生率大约升高了3倍)即可得知,该项事实不仅足以成为判定“被告在患者发病30小时后提出溶栓方案之举完全错误”之根据、而且足以成为判定“被告严重延误了实施溶栓的时机,致使患者因未能得到原本可能得到的重要治疗而死亡”之根据。B 该项脱漏对定案的影响。在性质上与脱漏之⑥相同。
(1.3) 被误认的治疗事实、该误认的性质及对定案的影响。在此仅指出特别重要的一处误认。判决书未根据病历之记载将被告首次让患者服用阿司匹林(抗凝药)的时间认定为4.16.12am心内科会诊后, 而是将其认定为患者入院后(意指4.15.上午) 。根据急性心梗的治疗规范(阿司匹林应作为急性心肌梗死早期治疗的主要药物使用)可得知, 该项误认对主要药物使用的事实真相进行的严重篡改。事实真相表明,被告即使在其对患者的药物治疗方面(注意: 即使药物治疗及时,但若无介入治疗等措施的及时实施,也未必能够有效地挽救急性心梗病人的生命。根据有关急性心梗诊疗的权威医学文献,首要的治疗手段是PTCA等介入治疗。对本案患者而言,更是如此)也存在严重的延误。这一延误应当被认为是患者病情的发展未能得到应当得到的有效阻止的原因之一。该项误认在客观上也是错误的定案意见得以作出的因素之一。
(1.4) 违法性和违法效果之所在 (小结) 。
① 脱漏了上述重要相关诊疗事实的一审事实认定, 是根本歪曲了本案诊疗事实真相的、因而在总体上是完全错误的事实认定。
② 一审在此认定的基础上对被告诊疗行为所作的定性 (判决书p4-5 )必然是完全错误的定性 (见本文1.4)。③ 也同样具有本文在1.2.1 (2) 所指出的第二和第三项违法效果。
( 2 ) 未提示和认定本案相关的诊疗规范
先申明两点 : ① 本文暂且将诊疗规范的认定问题作为案件的事实认定问题来处理( 即, 将诊疗规范视为法院事实认定的对象之一。至于未被法定化的专业技术规范的认定, 应被作为法律问题还是作为事实问题, 在我看来没有深究的必要。因为无论在理论上这种认定应归属于何者, 这对于法院的裁判而言并没有实际意义。作为法院, 既然要定案, 就必须先确定定案的标准, 在本案的场合, 既然要判断被告的诊疗行为是否违规, 就必须先确定这个“规”到底是什么。请见下述 (1.2 ) )。
② 本文在此所说的“认定诊疗规范”或“确认诊疗规范”, 并不是要法官对某项诊疗规范的内容是否具有科学性或正确性作出确认或判断, 仅仅是要法官对某项诊疗规范或医学标准是否应当作为法院定案的依据作出判断( 这一判断的作出应当以“公认性”“权威性”为标准。至于公认性权威性有无的判断只不过是一个证据审查的问题 )。
(2.1) 判决书回避提及本案相关诊疗规范的任何内容。一审判决书未提及原告提示的医学文献所记述的急性心梗的相关诊疗规范的内容,未对急性心梗的相关诊疗规范作出任何记述和确认, 也未提示相关诊疗规范之所在。
(2.2) 认定诊疗规范事实的必要性之所在。医疗侵权案件(与其他涉及专业技术规范的案件一样)的裁判往往(但并非总是)与普通侵权案件的裁判不同。为了判断某一医疗行为是否构成侵权往往(但并非总是)须先行判断该行为是否违反应当遵守、应当执行的相关的诊疗规范。为此, 除非双方当事人对系争诊疗行为的性质 (即是否违反诊疗规范) 无争议 ( 比如, 对鉴定的结论无争议 ), 或虽有争议, 但法庭通过必要的证据审查(必须包括传唤鉴定人出庭接受异议当事人的询问), 确信鉴定结论具有证明力因而可作为定案之依据, 法庭就应当通过当事人的举证或法庭的职权调查等途径, 对相关诊疗规所在和内容进行审查和确认。不查明和确认这些规范, 法庭对案件所涉诊疗行为的定性就没有标准和依据, 所作定性就必然是无稽之谈,必然是肆意妄断。
(2.3) 法院认定涉案诊疗规范的条件和能力。① 在具备适当的证据条件的情况下, 法院完全有能力通过证据审查, 发现并认定作为涉案诊疗行为的定性之依据的医学规范。② 本案一审已具备了充分的证据条件 (包括:原告提出了相当数量的、权威的医学文献; 这些文献关于相关诊疗规范的记述相当明确、具体和详尽, 各文献对同项规范的记述相当一致; 原告提出了相当详细的规范分类资料;被告对这些规范的内容未提出任何异议 ),法院完全能够根据这些文献的记述对诊疗规范的内容在判决书中作出具体的确认 (即认定)。
(2.4) 回避认定诊疗规范的违法性和后果。在本案中, 如前所述, 在法庭调查阶段, 尽管原告提出了证明相关诊疗规范内容的证据(医学文献),但一审法庭未对其内容的真实性和公认性进行必要的质证调查、核实和确认; 被告未提出其院内诊疗规范文献,法庭也未调取该文献; 如后所述,不仅上海的两份鉴定书未提示作为其鉴定依据的诊疗规范,北京司法鉴定意见书也未提示。一审判决书完全继续了一审法庭在法庭调查阶段不确认诊疗规范之违法性, 对相关诊疗规范的内容也没有作出确认, 从而必然使其关于被告诊疗行为“符合医疗规范”、“不存在违法性”的定性 (见1.3.) 成为无稽之谈和肆意妄断。
1.2.3 民诉法有关条款的适用性
(1) 作为原上诉审之对象, 民诉法第153条1款第3项的高度适用性
该条款项规定,“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清…，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。本代理人认为, 二审法院应当对一审判决适用该条款之规定 ( 此主张在本案上诉时已向二审法院提出 )。
(2)作为申请再审之对象, 民诉法第179条第1款第2项的可适用性该条款项规定,“原判决认定事实的主要证据不足的”,法院应当再审。本代理人认为, 我国民诉法179条,虽未单独将“认定事实错误或认定事实不清”列为再审条件之一(与同法153条关于撤消条件的规定不同。153条规定的撤消条件中, 除了“认定事实的主要证据不足( 或没有证据 ) ”以外, 还有“认定事实错误或不清”。二者通常被视为两种不同的情况。前者通常被理解为, 判决所认定的事实,没有充分的证据或根本没有证据能够证明判决所认定的事实是客观存在。后者则通常被理解为, 虽然判决所认定的事实,未必没有证据的支持, 但有证据或证明力较为优越的证据证明判决所认定的事实不是客观存在或不能正确反映案件总体的事实真相。与153条不同, 列出了前者的179条没有列出后者。这一取舍在立法技术上、民诉法理论上或对再审实践而言是否妥当的问题, 在此姑且不论 ), 但鉴于本案一审事实认定的错误的问题与根本没有可信证据支持的问题之间的关系( 即, 本案中的所有可信的相关证据足以证明一审的事实认定是根本违背案件事实真相的因而是根本错误的; 一审的事实认定, 虽然在不正确的范围内, 在不完全的意义上, 得到了被法院所不当并且违法地“取舍和裁剪”过的证据的支持, 但是根本没有本案中的可信证据的支持 ), 可将前者视为后者的一个侧面或内容之一, 在对后者适用该条款项时将前者一并加以考虑。
1.2.4 法院应当认定的本案诊疗事实的真相和相关诊疗规范的内容
请见再审申请人提交的书面陈述和作为附件提交的本代理人在本案二审时提出的代理意见的第一部分(有关证据为再审申请人在原审时提交的病历记录复印件、医学文献复印件、病程实录、诊疗规范分类摘录)。
1.3 一审判决根本没有可信证据的支持
1.3.1一审法院为其认定案件事实所选择的证据
一审判决书在叙述法庭“经审理查明”的案件事实后明言,“以上事实”由下列证据“佐证”: ① 患者病历记录、② 上海二医大医疗事故鉴定委员会医疗事故鉴定书(以下简称为二医鉴定)、③ 上海市医疗事故技术鉴定委员会医疗事件鉴定书(以下简称为市鉴定)、④ 原告陈述、⑤ 被告陈述、⑥被告出具的有关诊疗费发票(该证据与本代理意见无关,以下不论)。(判决书p4)
1.3.2一审法院回避对其证据的选择之理由作出说明
法院认定案件事实, 必须以其按照证据审查规则查证属实的证据为依据。法院在判决书中应当记述其证据审查的结果, 具体说明证据选择的理由(包括:选择某一证据的理由和排除某一证据的理由)。当事人在庭审中对某项证据的证明力提出异议的,法院应当在判决书中对该项异议的内容作出记述,并在说明法院是否采用该证据的理由中对该项异议作出法律上的评价。关于证据选择的理由说明应当被认为是判决书的必要事项。
本案一审法院在判决书中未对其所作的证据选择说明任何理由。本代理人认为,一审法院回避说明其证据选择的理由, 显然是为了隐瞒其违反证据审查法则,回避对当事人各自提出的证据的实质证明力进行必要的质证审查这一不作为的严重违法性( 见1.1.2 ),显然是为了掩盖其尽可能利用有利于被告的虚假证据,尽可能排除有利于原告的可信证据这一证据取舍的不公正和违法性。另外,也是为了通过将在实质上互相反对的证据同时列出、将具有实质证明力的证据和虚假证据同时列出, 制造假象(使人产生法院也利用了有效证据，法院认定的事实也得到有效证据的支持这种错觉) 掩盖真相(实际上法院并未根据有效证据,而是根据虚假证据来认定事实的真相 )。
1.3.3上述证据根本不能证明一审判决书所作事实认定能够成立
(1) 如前所述,判决书所认定的事实,只不过是原始病历记录所证明的、与本案争议相关的被告诊疗行为事实中的一部分（如前所见, 即便是判决书关于这一部分事实的描述, 存在着重大的错误和不清）。判决书回避了对原始病历记录所证明存在的一系列重要相关诊疗行为事实的认定。因此,如果说一审判决书所称的“病历记录”能够证明其所认定的案件事实,那么就应当说此处的所谓“病历记录”已绝非原始意义上的病历记录,而只不过是被一审法院“加工剪裁”后的“病历记录”,是舍去了原始病历记录中一系列反映案件真相的记载的“病历记录”。毫无疑问,原始病历记录(之记载的内容)不能证明一审判决书的事实认定能够成立,只能证明该事实认定是根本错误的事实认定。
(2)二医鉴定和市医鉴定是根本没有证明力的、应被依法排除的非法证据。
(2.1) 二医鉴定根本无视病历之记载,将被告明确作出急性心梗诊断的时刻提前了整整24.5小时,并以此捏造的诊断事实为据作出了诊断没有延误的结论。
(2.2) 市鉴定变换捏造事实之手法,回避病历记载的患者较早期显示的部分重要病状和较早期的重要检验结果、刻意模糊一系列重要的时间概念、推迟患者就诊时间、挑选较后期的检验结果,试图尽量缩小被告诊断行为与根据公认的诊断标准应当及时作出的诊断行为在时间上的距离, 把病历所反映的被告所为长达27个小时的诊断延误,歪曲为八九不离十的没有延误。
(2.3) 两份鉴定都回避对病历记录所反映的包括被告的三项重大不作为 (①未送CCU监护•亦未实施与CCU同等的监护、②严重延误了选择实施溶栓和采取抗凝治疗的时机、③严重延误了实施PTCA等介入治疗手段的时机•亦从未提出过实施介入治疗方案)在内的严重的延误治疗和重大的监护缺陷(另包括:急诊后至入病房前的3个小时内无医师过问病情、无病历记录; 长时间内无护士记录、延误心内科会诊27个小时、长时间撤消必要的监护措施、在患者被宣告为病危的情况下继续延误抢救和监护)之众多重要事实作出应当作出的记述。
(以上情况请参见再审申请人提交的《鉴定结论与病历记录对照表》)
(2.4) 如前所述,两份鉴定均只字不提相关诊疗规范、也不提示其所在。
(2.5) 如前所述, 两份鉴定内容的真实与否, 均未经过实质性的法庭质证审查。
(2.6) 综上所述, 一审判决书以两鉴定为其认定事实“佐证”,只能再一次证明一审
法院公然挑战证据法则之举的严重违法性, 根本不能证明其所作事实认定因有两份鉴定的“佐证”而成为能够反映案件事实真相的、合法有效的事实认定。
(2.7) 尽管如此, 两鉴定结论却并非没有证据法上的任何“积极意义”。只要同意本代理人对以下问题所作的推断(但愿不是妄断), 便可以发现两鉴定在证据法上的唯一的价值在于: 从反面进一步证明了被告严重违反诊疗规范、延误诊断、延误治疗、致患者死亡这一本案的事实真相。① 问: 二医鉴定篡改诊断时间之举能够证明的本案事实真相是什么? 答 :该鉴定的制作者一定非常清楚,根据公认的急性心梗诊断标准和病历所记录的患者有关症状出现的“时间表”,被告应当在“4.15.8:30am”(或至少接近此时)作出心梗诊断,因此,只要把被告作出心梗诊断定之时定在此刻, 就可得出“诊断及时、没有延误”之结论; 同样也一定非常清楚,如果将被告确诊心梗之时认定为病历所记载的4.16.9am,那么,除非在鉴定意见中回避记述病历所记载的患者在4.15已出现的某些重要症状或对有关事实的记述作出其他必要的“处理”,就难以回避作出被告在4.16.9am 作出心梗确诊不是延误诊断之结论。据此可以断言,该鉴定将被告作出心梗诊断的时间篡改为4.15.8:30am之举能够证明这样一个本案的事实真相:被告严重延误诊断。② 问: 市鉴定不记述诊断的具体时间、推迟患者入院时间、回避提及患者在4.15出现的某些重要症状, 此举能够证明的本案事实真相是什么? 答 :该鉴定的制作者一定非常清楚二医鉴定的制作者所清楚之处,但也一定认为二医鉴定对诊断时间之篡改实在太露骨,太荒唐、太愚蠢,太容易被人抓住把柄,风险太大。因此,市鉴定有必要改变记述诊断事实的策略。但是,尽管市鉴定的造假手段“高明”(实为“狡诈”),但结果与前者的一样,也能够证明被告严重延误诊断这一本案的事实真相。③ 问:两鉴定回避记述被告三项不作为之举能够证明的案件事实真相是什么? 答 :两份鉴定的制作者一定都非常清楚,根据急性心梗的治疗监护规范和有关临床统计,这些治疗监护措施的及时采取(只要有条件),对于本案原告之母这样的患者的生命挽救具有何等重要的医学意义;也一定都非常清楚,正是由于被告没有及时采取这些措施,本案患者的生命才失去了挽救的机会。但两鉴定制作者一定侥幸地认为,在鉴定中隐瞒这些不作为,也许多少可以为被告及担当医师逃避制裁(法律的制裁和社会的制裁)创造条件。但这种隐瞒在证据法上的效果恰恰是欲盖弥 ,证明了被告延误治疗致患者死亡这一本案的事实真相。
(2.8) 附记之一。即便退一万步, 撇开两鉴定书的上述造假问题不论, 两鉴定书也根本不能被一审判决拿来为其认定事实“佐证”。原因很简单, 两鉴定书所记述的事实与一审判决书所认定的事实之间存在着明显的重大差异和矛盾 ( 请将两鉴定书和一审判决书加以对照。在此仅举一例: 关于心梗确诊时间这一事实问题, 二医鉴定书明文断言「4月15日早上.8:30诊断为急性心肌梗塞」,而一审判决书虽然回避提及具体时间, 从其相关叙述的前后关系来看, 实际上将确诊心梗的时间认定为4月16日上午)。这种矛盾的存在又恰恰再一次证明一审法院完全清楚两鉴定是在撒谎,并且是如此明显的破绽百出,以致一审法院不愿意在判决书中照抄照搬。
(2.9) 附记之二。也许一审判决书并不是说“一审查明的诊疗事实由两鉴定结论佐证”,而是说“一审查明的两鉴定之结论的内容由两鉴定结论佐证”。如果判决书制作者的真意确实如此, 那么两鉴定意见书作为判决认定“事实”之“佐证”,只不过是证明判决所认定的两鉴定的“结论”是什么这一所谓“事实”问题的单纯形式意义上的证据( 请注意: 就判决所“查明”的鉴定“结论”的内容而言, 两鉴定结论作为判决书所引用的证据,只能证明该“结论”的内容是什么,不能证明该“结论”的内容具有实质真实性、具有事实上和医学上的正确性), 而不是判决所认定的本案诊疗事实的“佐证”。
上述假说如果能够成立,那么,我们可以据此得出如下结论。即一审法院只对两鉴定的“结论”感兴趣, 因为它们能帮法院的忙; 法院对两鉴定的“诊疗事实记述”不感兴趣,甚至反感, 因为它们只会给法院添乱、只会帮“倒忙”。
上述结论恰恰是一审法院在两个鉴定的问题上的全部所作所为(无论是庭审时关于两鉴定的审查, 还是在判决书中关于两鉴定的记述)的真实写照。一审法院对同一份鉴定的两个不可分离的构成部分,即“结论的事实根据”和“结论”采取了“区别对待”的“政策”,即拼命回避前者, 抓住后者不放。
(2.10) 附记之三。在本案二审庭审中, 被上诉人代理人吴浩伦(律师)就一审判决的证据利用问题对本代理人的指责作了如下反驳:一审判决“并不是完全依照”两份鉴定书来“认定事实”的。一审判决书“摘除了二医鉴定”所记述的“部分错误事实”,“采用其中正确事实作出判决”。因此,“一审采信证据并无不当”(见二审庭审记录). 他似乎认为:一审判决在上述证据的运用上是取其正确之处、去其可能是错误之处, 因此上述证据能够作为本案的定案依据。
本代理人对此反驳当庭作了如下评论: “①从一审判决认定的事实来看, 该判决确实在证据利用上作了重大取舍。但决非忠实于事实真相的取舍, 而是刻意掩盖事实真相, 试图为被告解脱其侵权责任而作的颠倒黑白混搅黑白的取舍。 ② 试问被上诉人代理人: 你能就两个鉴定说明一下一审判决是如何作了你所主张的取舍吗? 你难道想说, 舍弃了二医鉴定关于4.15.8:30作出心梗诊断之事实认定而取了该鉴定在此事实认定的基础上所作的诊断正确及时没有延误的鉴定结论吗 ? 若如此, 那么你是认为, 二医鉴定是以错误的根据作出了正确的结论吗 ?. 你认为在证据法上, 一审判决所作的如你所说的取舍是可以容许的吗 ? 你在司法考试时会如此答卷吗 ? 这种答题能够及格吗 ?”(见二审代理意见)。在此我还是要补充一句, 正是被上诉人的这位代理人在此点明了一审 法官尽管在事实上执意遵循、却不愿也不敢言明的“区别对待政策”。我相信, 一审法官肯定不会赞赏这位如此理解其“政策”的被上诉人的代理人, 因为她们知道这种“政策”是根本不能摆上法律的台面让人们评头论足的。
(3) 原告陈述当然更不能为一审判决书的事实认定作出“佐证”。因为原告陈述是与一审判决书的事实认定根本对抗的证据, 是充分证明该事实认定根本不能成立的证据。一审法院将原告陈述也拉来为其所作的事实认定“佐证”, 这只能说明其在证据利用上是何等的混乱不堪、何等的荒唐可笑。
(4) 被告陈述当然也不能成为一审判决书所作事实认定的“佐证”。在此且不细说被告对诊疗事实所作的陈述中充满了信口雌黄、前后矛盾、违反科学、违反常理之诡辩, 实属根本不可信的、应当被依法排除的证据(请见再审申请人提交贵院的书面陈述和作为其附件的本代理人二审代理意见的第一部分)。即便从其与判决书所作事实认定之关系看, 两者之间也存在着明显的矛盾,而且后者回避了前者所主张的众多诊疗事实(请将一审判决书所作事实认定与被告的有关陈述加以对照)。
1.3.4一审判决的上述证据利用在证据法上的意义
一审判决书在证据利用上,不仅根本违反了证据审查的法则,而且混乱荒诞至极。这些证据根本不能成为该判决书所作事实认定的“佐证”,只能成为判决书所作事实认定根本没有可信证据的支持,这一判决违法的事实真相的“铁证”。
1.3.5 民诉法有关规定的高度适用性
(1) 作为原上诉审之对象, 民诉法第153条第1款第3项的高度适用性
该条款项规定,“原审判决…主要证据不足的,裁定撤消原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判”。本代理人认为,本案一审判决在证据问题上的违法性实属比“主要证据不足”更为严重的“根本没有可信证据”。毫无疑问,既然“主要证据不足”者该被撤消,那么,“根本没有可信证据”者就更该被撤消。二审法院当然应当对一审判决适用本条款之规定。
(2) 作为再审申请之对象, 民诉法第179条第1款第2项的高度适用性
该条款项规定,“原判决认定事实的主要证据不足的”,法院应当再审。本代理人认为,一审判决作为再审申请之对象, 该规定当然可以并且应当适用。
1.3.6附记 : 一审判决书对北京司法鉴定意见书的“特殊处置”说明了什么
(1) 一审法院在判决书中并未明文将北京司法鉴定意见书作为其认定案件事实的证据之一,而是在罗列了上述为其认定的案件事实“佐证”的证据后、在对被告诊疗行为作出“定性”前,记述了该鉴定意见书所作的“在瑞金医院对患者的诊断治疗过程中未见明显医疗过错”之“结论”和原告关于该鉴定书署名人“不具备鉴定资格”之异议(判决书p4); 而后, 在定案意见中, 以该异议“缺乏依据”为由,作出了“不予采信”的认定(判决书p5)。
(2)上述处置意味着什么?
从证据法的观点看,作为法院认定案件事实的一种可能的证据 (当然必须经过法庭质证审查被确认具有证明力后才能作为认定事实的证据之一),在诉讼前作出的鉴定的证明力通常弱于就同一问题所作的司法鉴定 (因为前者的作出未受法庭的监督,而后者的作出自始就处于法庭的监督之下)。在二者的鉴定结论相同的情况下,判决如采用了前者作为认定事实的依据,那么,除非后者存在其他瑕疵而导致证明力的下降或缺失,判决也应当同时采用后者作为认定事实的依据。
本案一审法院在判决书中明文用了上海两鉴定(均是讼前鉴定)作为认定事实的依据,却未同时明文引用司法鉴定, 但又特别提及了该鉴定之结论的内容并明确否定了原告的一项异议。这种作法, 一见也许令人感到费解。为何如此?它能告诉我们什么?以下是我的推测。一审两法官因出席了北京司法鉴定会,目睹了听证,所以完全知道鉴定意见与听证内容根本矛盾, 知道该鉴定意见根本没有证明力。她们一定非常清楚,为了作出有利于被告的完全错误的事实认定和定案意见,她们已经犯下了隐瞒重要证据 （听证内容记录）的错误。如果再明文以该鉴定意见为判决认定事实之依据, 那么就又犯下了故意利用伪证据定案的错误。为了尽可能减少将来可能招来的麻烦,所以决定不引用该鉴定。
如果我的上述推测能够成立, 那人们也许可以对出席过北京司法鉴定会的两位法官送上如下非常公道的评语: 第一、她们还有些“法治观念”、还有点“法官的自觉”,所以不愿在枉法裁判的道路上走得太远。第二、她们实在缺少法治观念、实在没有法官的自觉,因为她们已经在枉法裁判的道路上走得如此之远。
1.4 一审对被告诊疗行为的定性完全错误、根本没有事实根据和医学依据
1.4.1一审判决书对被告诊疗行为的定性意见
一审判决书在“本院认为”(判决书p4-5)中, 对被告的诊疗行为作了如下定性:在患者急诊入院后,“被告对其进行检查, 并已根据检查结果所显示的病症进行抢救治疗, 在该过程中被告所使用的药物、实施的治疗措施符合医疗规范”。“根据病历记载,被告对其病情诊断是明确的,诊断过程无延误,被告医疗行为不存在违法性”,患者“死亡原因为是心肌梗塞的严重并发症, 此是疾病自身演变发展的结果,而非被告诊疗行为造成的损害,两者之间不存在因果关系”。被告对患者“的治疗过程没有过错”。
1.4.2 上述定性意见的错误和荒谬之所在 (1) 上述定性意见, 如前所述, 是在对一系列明显不利于被告的、对被告医疗侵权的构成具有决定意义的、病历记录证明是客观存在的、医疗规范证明对急性心梗的救治成功与否具有至关重要性的诊疗事实未作认定的情况下作出的。不仅如此,判决书关于定性的叙述, 同样没有涉及其在“经审理查明”之事实认定中所未提及的对于作出正确的定性具有重要意义的诊疗行为事实。显而易见, 这一定性意见不是在对这些未被认定未被提及的被告诊疗行为作出应当作出的医学上的、法律上的评价的基础上作出的。无庸置疑, 这一定性完全是颠倒黑白的错误定性。
(2) 上述定性意见, 如前所述, 是在未确认相关诊疗规范的情况下作出的。该定性意见一口断言被告诊疗行为“符合医疗规范”、“诊断过程无延误”、“治疗过程没有过错”,却闭口不提“急性心梗的医疗规范”、“应当优先采取的治疗措施”到底是什么、闭口不提“急性心梗的诊断标准”到底是什么、闭口不提“及时诊断的时间标准”到底是什么、闭口不提诊疗规范所要求的“正确的急性心梗治疗过程”到底是什么。这样的定性只能是无稽之谈、肆意妄断。
(3) 最令人震惊的是, 判决书竟称其所作上述定案意见以“病历记载”为“根据”, 且是唯一的“根据”。对此, 本代理人不得不给予如下三点评论。① 这是根本篡改本案审判活动之事实真相的自欺欺人。正是一审法官, 在本案庭审中, 在每一个通往案件真实的关口, 拒绝以“病历记载”为根据发现案件真相, 对原告根据“病历记载”所提出的、忠实反映案件真相的、对于法院正确认定事实和正确定性具有重要意义的主张置若罔闻, 对被告肆意篡改、歪曲、掩盖“病历记载”之事实的、丧尽诚信的诡辩视而不见, 对胆大妄为、公然篡改、歪曲、掩盖“病历记载”之事实的、颠倒黑白的鉴定结论熟视无睹。也正是一审法官, 在判决书中回避认定“病历记载”的反映本案真相、足以据以认定被告之诊疗严重延误、致患者死亡的、一系列关键事实。② 这是显而易见的张冠李戴。事实上, 本案定性」根本不是以什么“病历记载”为根据,而是以根本违反“病历记载”的鉴定结论为根据。“病历记载”根本不是证明本案「“定性”之证据 , 而是证明本案“定性”根本违反案件事实真相、根本没有可信证据的支持之证据。③ 判决书的这一张冠李戴之举在证据法上的价值在于: 它再一次证明一审法官完全知道“病历记载”足以证明被告延误诊疗致人死亡这一事实真相、完全明白鉴定结论的明显的虚假性、完全清楚根据证据法则应当以「病历记载」而不是「鉴定结论」作为定性的根据。它证明一审法官决定不根据“病历记载”而是根据“鉴定结论”定性, 但并不愿意明文以鉴定结论为定性之依据(因为这样作实在会招来诸多不利)而是非常愿意明文以“病历记载”为定性之依据(因为这样作也许较少不利)。它证明一审判决所作的“定性”意见有两个尽管实质上互相否定却被强行拉来并用的证据(鉴定结论是隐性的实证据、病历记载是显性的虚证据)。它证明一审法官既要行违法判决之实、又要打着合法的幌子, 试图把地地道道的违法无据硬说成是合法有据 ( 如果我的上述评论都只不过是出自我的“胡乱推测”,那么我就不得不以下述的评论来表示我对本案一审法官们的钦佩和赞誉: 自称没有医学专业知识的你们, 竟根据病历记载, 成功地作出了连“权威的医学专家”也不得不大肆篡改病历记载的事实才能作出的“结论”。他们只不过是顶着“教授、主任医师”头衔的“假专家”, 而你们是连医学院也一天没上过的、天生的或者自学成材的、有实无名的医学专家 )。
1.4.3 民诉法有关规定的适用性
所谓定性意见或定案意见, 通常是指法院对案件系争行为或事实状态是否符合法律所规定的具有一定法律效果的行为或事实状态的构成要件(标准)所作的判断。但就本案(其他专业性案件虽非都是,也往往如此)而言, 这一判断在逻辑上可被分为如下两个判断: ① 将所认定的诊疗行为和所确认的诊疗规范加以对照,判断前者是否违反后者(并进一步判断是否有过错和是否与损害有医学上的因果关系); 如果得出肯定性结论,那么 , ② 根据民事实体法规定的侵权责任要件(包括免责要件)对该诊疗行为作出法律上的评价,以确定诊疗行为人是否应当承担侵权责任 (在普通民事案件的场合, 案件的定性不存在这种两个阶段的判断)。就判断之②而言, 其能否站得住, 将取决判断之①能否站得住和适用法律是否正确 ; 就判断之①而言,其能否站得住, 则将取决于所认定的诊疗行为事实和所确认的诊疗规范事实之真实性是否得到可信证据的支持,以及判断过程是否合理。
本案一审法院所作的定案意见之所以根本站不住脚, 与其说是因为在判断之②的阶段犯了错误, 还不如说是在判断之①的阶段犯了致命的错误, 归根到底, 是因为诊疗事实认定的严重脱漏、不清和错误, 是因为根本没有可信证据的支持, 也是因为根本没有医学规范依据。
因此, 本代理人认为, 一审判决因其定性错误, 不仅在本案原第二审时, 应被法院适用民诉法第153条第1款第3项之规定, 而且在本案再审申请的情况下, 应被法院适用民诉法第179条第1款第2项之规定。
1.4.4 法院本应当作出的正确的定性意见
请见再审申请人提交的书面陈述及作为其附件的本代理人在本案二审时提出的代理意见的第一部分。
1.5 一审法官的枉法裁判行为和民诉法有关条款对一审判决的高度适用性
所谓枉法裁判, 是指法官故意违法裁判。 它较之法官因法律知识不够或疏忽大意而违法裁判, 无疑更令当事人感到可怕和无奈。因为面对法律知识欠缺或办案马虎的法官, 当事人或许还可以通过尽量充分的解释, 尽量通俗的说明, 以最大的诚意和耐心, 去启发他, 说服他, 提醒他。但如果面对的是「枉法」的法官, 那么无论你如何地站在法理上, 无论你的证据是多么的充分和过硬, 无论你如何引经据典, 无论你在法庭上把道理说的多么清楚, 那将全是白搭。因为法官压根就不想让你依法胜诉。对一个真诚地希望通过公正的裁判来获得正义的人来说, 还有什么比枉法裁判更令她绝望, 更让她痛苦，更使她感到无可奈何的呢 ? 就本案一审而言, 审判长法官的至少以下两行为是无可置疑的严重的枉法裁判行为。① 隐瞒其亲眼目睹了的北京司法鉴定会听证内容。这是掩盖重要的三性证据。 ②当庭以“本案是审理(医疗行为)是否存在过错而非确定医疗鉴定”为由拒绝原告及其代理人关于传唤上述两鉴定的鉴定人出庭接受质询和调取相关鉴定记录的请求。这是公然拒绝对上海两鉴定结论之内容是否真实有据进行审查。
如前所述, 一审判决的错误和违法, 决非是由于法官的水平有限或疏忽所致。但正是善良的原告, 至今仍然非常感激一审审判长法官冒着三九严寒亲赴北京出席鉴定会, 至今也根本不愿意相信这位法官是出于她自己的意愿在法庭上对其目睹的鉴定会听证实况守口如瓶, 是根据自己的意志在判决书中对听证内容只字不提。
在本代理人看来, 对于本案再审而言, 重要的不是“自愿枉法”还是“被迫枉法”,重要的是一审判决的错误和违法是由枉法裁判所引起的这一事实。 正是这一事实,使人们坚信, 申请人的再审申请无论多少次被驳回, 无论被哪级法院驳回, 无论出于什么样的“正当考虑”被驳回, 一审判决都必须被推翻 (关于再审本案的高度必要性,请见4)。 本案第一次及第二次再审申请时，申请人虽然已将一审判决和二审判决一并作为再审之对象提出, 但并未明确要求法院对一审判决适用民诉法第179条第1款第5项之规定。现于本案第三次再审申请之际, 特请求最高人民法院在审查申请人关于本案原一审判决的再审请求时, 追加考虑该条款项的可适用性。
1.6 小结
① 综上所见, 铁证如山, 本案一审的审理和判决都是严重违法的, 并且决非一般的误判, 而是地地道道的枉法裁判。
② 根据民诉法第153条的相关规定, 本案一审判决的上述违法情形的任何一种, 都足以使该判决成为应当被撤消的判决。本案原第二审法院依法本应撤消第一审判决。
③ 根据民诉法第179条的相关规定, 本案一审判决的上述违法情形的任何一种,也都足以使该判决成为再审的对象( 本代理人认为,尽管本案是因第二审判决而确定的,但基于下述考虑, 再审申请人将原第一审判决与终审判决一并作为请求在再审之对象仍有其必要性。第一,原第二审判决存在重大的判断脱漏; 第二,原第一审法官存在明显的枉法裁判行为 )。受理再审申请的上海两级法院本应依法决定再审本案。
④ 最高人民法院依法应当决定再审本案, 并将第一审判决和第二审判决一起作为再审之对象。
2．关于第二审审理和判决的违法性
2.1第二审审理活动违反法定程序 (兼论其不当性 )
2.1.1.二审法庭的有关审理活动 (除加注者外,根据二审庭审记录、上诉人提交法庭的有关书面材料)
(1) 二审法庭在案件事实调查的问题上,虽经庭审调查确认了一审判决所作本案诊疗事实认定的错误和脱漏(见1.2.2(1))的所在 (二审法官就一审判决的事实认定部分组织当事人双方发表各自的意见, 并就上诉方指出的认定错误之处和脱漏之处指示被上诉方作出认否的表示, 被上诉方虽又抵赖, 但经过对质确认了上诉方的指正和补充的内容的真实性并记录在案),但同一审一样,二审法庭未对诊疗规范的内容作出认定。尽管上诉方指出了一审的该项不作为之错误, 二审法庭对此毫无反映。
(2) 在对被一审判决作为定案依据的鉴定结论进行法庭调查时,二审法官虽当庭言明法庭要对该鉴定结论是否具备三性进行审查, 但对上诉人关于传唤鉴定人到庭接受询问的再次请求未予理睬, 对上诉人关于调取鉴定记录的再次请求,竟以「该记录属保密资料」为由予以拒绝 (注:这一意思表示在庭审记录中无记载);对上诉人当庭明确指出的鉴定结论关于诊疗事实的记述违背病历记录之处未指示被上诉人逐一作出认否的表示,没有完成对鉴定结论的质证。
(3) 二审法庭同一审一样, 既未指示被上诉人提示其院内诊疗规范资料、也未应上诉人的再次请求调取该项证据。
(4) 二审法庭同一审一样, 未对上诉人提出(向二审法庭再次提出)的关于北京司法鉴定会庭证内容的书面陈述进行质证和确认。
(5) 二审法庭对上诉人关于传唤本案一审审判长法官到庭就北京鉴定会听证内容作证、接受询问的请求未予答复。
(6) 二审法庭对上诉人关于传唤本案相关诊疗行为的担当医师 (包括案发时的瑞金医院外宾病房主任在内)到庭就诊疗事实作证、接受询问的请求未予理睬。
(7) 二审法庭虽然允许本代理人就本案的事实真相的证明和一审判决的违法性的问题在法庭上陈述其长篇代理意见,但对其涉及本案相关医学问题的陈述明确表示“太专门了”、“法官不是医学专家,听不懂”(注:这些意思表示在庭审记录中无记载)。
(8) 二审审判长在法庭辩论终结后当庭询问上诉人是否申请法庭调解,上诉人提出事实问题不能调解,表明法庭调解必须以分清是非,即认定被上诉人的诊疗行为构成医疗侵权为前提之意见。审判长明言申请法庭调解不能附加前提条件。上诉人表示拒绝法庭调解。
2.1.2.上述审理活动的违法性 (和不当性)
(1) 上述之 (1)、(2)、(3)、(4)各项不作为 (包括不完全作为和拒绝作为)分别继承了一审审理中同项不作为的违法性(其违法性之所在,见),。其违法之属性,亦为违反法定程序。毫无疑问,该项违法与二审判决之错误也存在着必然的联系 (同一审的违法审理活动一样,上述二审的违法审理活动,在客观上必然导致错误的判决,又是二审法院为达到作出错误判决之目的而采取的手段)。
(2) 上述之 (5)至少存在不当之嫌。本代理人认为,因为 ① 一审时法庭未核实确认原告关于北京司法鉴定会听证内容之陈述, ② 该陈述的内容对证明案件事实真相具有重要意义, ③ 一审审判长法官亲聆了鉴定会听证, 应能就听证内容作证并能证明原告关于该内容所作陈述是否属实(尽管上诉人对一审所作判决不服,有理由怀疑该法官会如实地就可能导致其所作判决被推翻的问题作证, 但上诉人鉴于一审判决毕竟回避了直接以与听证结果相矛盾的司法鉴定意见书作为定案依据,猜测这说明该法官知道直接引用该鉴定意见可能导致严重的法律后果,因此估计该法官会如实就听证内容作证), 所以上诉人为了促使二审法庭能采纳该听证所见作为一项定案依据而请求法庭传唤该法官到庭作证, 实属合法正当之举。就二审法庭而言, 如要查实此证据,应当在下列四者中至少择一而为之 : ① 指示被上诉人的代理人陆国平(陆代理被告出席了该鉴定会并接受了专家的询问)对上诉人(即原告)所作的陈述作出认否的明确表示(如果被上诉人否认,则法庭应当作出以下选择);② 调取该听证的原始记录; ③ 传唤听证专家到庭作证; ④ 传唤一审法官到庭作证。鉴于二审法庭对前三者均未选择,所以本文认为,法庭不选择④至少是不妥当的。附言一句,四者都不选则属违法(剥夺原告依法享有的举证和询问的诉讼权利; 因拒绝审查重要证据而违反法庭所负查明案件事实真相的职责; 因偏袒一方当事人而违反公正司法的原则)。
(3) 上述之 (6)亦至少有不当之嫌。
(4) 上述之 (7)至少就本案而言,实属不当（理由见下述2.2）。
(5) 上述之 (8)审判长关于申请法庭调解不能附加前提条件之意见有违法之嫌(分清是非乃法庭调解的原则或要件之一。审判长的意见是针对上诉人要求分清是非而言的,故有明显的违法之嫌。不过调解问题的提出也许能使人多少猜测到二审法院的心态:① 二审法院决不会也决不能支持上诉人的诉讼请求。不是因为上诉人无理无据, 而是因为一旦支持其请求,必然引起一系列令有关方面难堪的结果。但二审法院又不想直接判决上诉人败诉, 因为知道上诉人决不会善罢甘休。官司一直往上打跑也会叫有关方面放不下心。因此调解熄讼为上策。② 但调解若以分清是非为条件那也会引起一系列让有关方面感到难堪的后果, 因此绝不能在分清是非的基础上调解。所以最好的解决办法是合稀泥。③ 只要上诉人不再纠缠是非问题, 其他都好商量。如上诉人不识好歹,抓住是非问题不放, 那就除了败诉什么也得不到)。
2.1.3．民诉法第179条第1款第4项的高度适用性
民诉法第179条第1款规定, 再审申请符合第4项规定的“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决”之情形的,法院“应当再审”。本文认为,至少二审法院的上述前四项审理活动违反法定程序,必定影响而且在事实上已经影响正确判决, 所以, 受理再审申请的法院, 应当适用民诉法该条款,决定再审本案 (此请求在本案第一次和第二次再审申请时已分别向上海市第一中级法院和上海市高级法院提出)。
2.2二审判决关于原审认定事实“基本无误”之判断完全错误、根本无理无据
2.2.1二审判决书对上诉请求及相关庭审情况所作记述脱漏严重、明显不实
(1) 关于上诉理由,判决书仅提作了如下记述:上诉人“诉称,瑞金医院在治疗其母的过程中存在严重的治疗缺陷,造成”其母“死亡,应当承担赔偿责任”(判决书p3)。未提及上诉人的下述上诉理由和主张:① 被上诉人严重违反诊疗规范、延误诊断;
② 一审审理活动严重违法法定程序、导致错误判决; ③ 一审判决事实认定严重错误(仅在“经审理查明”部分含糊其词地略加记述);④ 一审判决根本没有可信证据的支持( 以上②③④是重要的上诉理由。其要点请见本代理人二审代理意见,另请见本文1.1、1.2、1.3 )。
(2) 尽管上诉人及其代理人在庭审中就被上诉人严重违规、严重延误诊疗、致患者死亡 一系列重要事实作了再一次详细的陈述 (请见上诉人的陈述和本代理人在二审时的代理意见的第一部分。虽然原告在一审时已反复地作了详细陈述,一审判决书对其要点的记述存在严重脱漏,见本文1.2.1)并且对被上述人的原答辩意见作了进一步详细的反驳 (请见上诉人的陈述和本代理人在二审时的代理意见的第一部分。虽然原告在一审时已提出了详细的反驳意见,一审判决书未作任何记述,见本文1.2.1),判决书未对其内容作出任何明确具体的记述(所作的记述,请见判决书p3-4,另见本文2.2.2)。
(3) 尽管上诉人在庭审中向法庭提出了一系列请求而法庭对此表示了拒绝或未予理睬(见2.1.1),但判决书对此情况未作任何记述。
(4) 上述严重脱漏,毫无疑问,具有一系列严重的违法后果并反映了二审法院枉法裁判的恶性(与一审判决所作有关记述方面的严重脱漏一样,见1.2.1(2))。
(5) 与上述严重脱漏形成鲜明对比的是,判决书对一审判决所作事实认定却作了相当完整的“复述”。本代理人对二审判决书详细复述一审判决之事实认定, 并无意见 (我认为这一作法是理所应当的)。但我在此必须指出如下两点。①这种鲜明的对比或反差恰恰反映了二审法院的既定审判方针,即它从已开始就只不过是打算以“驳回上诉、维持原判”结案（除非上诉人接受“无条件调解”）,压根就不愿意直视上诉人的上诉理由和事实主张, 不愿意对此逐一作出应当作出的明确的判断并说明其理由,进而在此基础上作出判决。② 即便如此,在其所作的复述中也还要对原审认定的“事实”作出对上诉人更加不利的“修改”(比如: 二审判决书将一审认定的患者“因心前区疼痛被”送进医院,修改为患者“因身体不适”被」送进医院。一笔钩消了确诊急性心梗的主要标准之一的“心前区疼痛”症状。见二审判决书p2和一审判决书p3)。
2.2.2 二审判决对一审认定事实所作的判断和对上诉人的相关主张所作的记述
判决书的“本院经审理查明”部分包括以下内容(判决书p3-5)。① 关于一审“认定事实”是否有误的判断:“原审认定事实基本无误”。② 关于上诉人对一审认定事实所“补充”的内容的记述: 上诉人“补充增加”了:患者入院“检查心电图、肌钙蛋白T 诊断心梗排除肌明确急性前臂心梗的时间、治疗的几个具体诊断过程及相关时间”。③ 关于上诉人陈述中提出的事实主张的记述: 上诉人“向法庭陈述了瑞金医院没有给(患者)必要的心梗治疗方法”。④ 关于上诉人陈述的意图的记述: “上诉人旨在向法庭说明,瑞金医院延误了对(患者)的及时治疗,导致了(患者)死亡后果的发生”。
2.2.3二审法院所作“原审认定事实基本无误”之判断的错误和违法性
(1)该判断的含意
如果仅仅根据, ① 二审庭审时的有关情况(审判长分如下两步询问了上诉人对原审认定事实有无异议:第一步, 你们“对原审已认定的事实,比如,认定“罗淑濂系原告何坚、何澄之母”等等,有无异议,即是否认为有错误”;第二步,你们“对原审认定的事实有无补充”)和 ② 二审法院在判决书中对有关事项的记述方法 (将关于“原审认定事实基本无误”的判断和上诉人所作“事实补充”的情况分开记述), 那么似乎可以推测, 该“判断”仅仅表明, 二审认为原审在判决书中所认定的“那部分”诊疗事实“基本无误”(若该“判断”真的仅有此意,那么它也许就成不了什么特别重要的问题。当然,一审将被告对患者使用阿司匹灵的时间作了大幅度提前的篡改,二审却还要说“基本无误”。仅凭这点,也应当认为二审的判断是不确切的)。
如果进一步考虑到, ③ 二审法院对上诉人所“补充”的那些诊疗事实与正确判决的作出之间有何关系的问题,没有直接作出任何明确的法律上的判断,和 ④ 二审法院在判决中认为“法院查明事实部分反映的仅仅是 #8226;•••••与判决结果相关的事实。由于本院查明事实部分非医院病史记载资料, 所以原审及本院不能将(上诉人在本院及原审期间向法院所作的)陈述无一疏漏地载入本院查明事实中” (判决书p4), 那么就应当断言: 该判断实际上意味着, 二审法院认为,对于法院就本案作出正确的判决而言, 原审所认定的“那部分事实”是与本案争议的裁判有关联性的“全部必要事实”, 而上诉人所补充的那部分事实对于法院作出正确的判决并没有任何实质性的影响; 既然原审已认定的事实
经二审查明为“基本无误”,那么,原审所作的事实认定就应当被认为在“基本”上不会影响原审法院作出正确的判决。
(2) 这一判断的根本错误和严重违法性
只要同意本代理人在本文1.2.2 (1) 就一审对诊疗事实的认定所作的详细分析,人们就可以断言:上诉人所补充的那些事实对于本案争议的正确裁判而言,决非多余的、不必要的、不相干的事实。恰恰相反,脱漏了这些事实,换言之,仅以一审所认定的事实为据,必然不可能作出正确的判决,所作出的必然是错误的判决。
很清楚,上诉人的评价和二审法院的判断的根本的对立之点,并不在于原审所认定的“那部分事实”是否“基本无误”,而在于被原审的事实认定所脱漏了的、由上诉人在 二审庭审中所“补充”了的、其客观真实性又为被上诉人所不得不承认了的“那部分事实”对于法院正确地作出判决是否是必要的事实。
也同样很清楚,这一对立来源于上诉人和法院（包括一、二审）对“这部分被一审脱漏了的、又被上诉人所补充了的事实”与本案的关系进行评价的标准不同。上诉人所用的标准,如前所述(见1.2.2(1)(1.2)),是三项关联性,即,与本案争议的事实上的关联性(这些事实不仅仅是病历记录所证明为客观存在的,而且是本案当事人双方争议的重要组成部分)、与本案争议的医学上的关联性(医学文献所记述的心梗诊疗规范表明, 这些事实不仅与本案患者的死亡有明显的医学上的关系、而且对判断被告之诊疗活动在医学上是否允许、在医学上是否存在明显的重大的错误,换言之,是否违反医学规范, 有重要的意义)、与本案争议的法律上的关联性(这些事实对正确判断被告的诊疗行为是否构成医疗侵权行为具有明显的重要性)。二审法院所用的标准,如前所述(见 2.2.3(1)④ ), “与判决结果的关联性”(判决书p4)。在二审法院看来,“这部分被一审脱漏了的、又被上诉人所补充了的事实”与“判决结果无关”,所以, 无论原审还是二审都不能将 他们载入“本案查明事实中”。
对二审法院所提示的标准,本代理人在此给予如下的评论。
① 二审法院没有说明它到底是以什么作为标准来断定上诉人“补充的事实”与“判决结果”无关的, 没有解释它为什么认为一审认定的事实与判决结果有关, 而被一审脱漏、被上诉人补充的事实却与判决结果无关。它为何不作出说明和解释呢? 我断言它不愿意。因为由法律专家组成的它一定非常清楚,上诉人所用的标准在诉讼法上无懈可击,而它自己实际上采用的断定上诉人“补充的事实”与“判决结果”无关的标准在诉讼法上则不堪一击。二审法院的这种沉默, 只能是欲盖弥彰。
② 二审法院也没有说明它所说的“判决结果”到底是指什么。是指一审已经作出的判决结果(不问其是否正确、是否合法)呢、还是指一审法院应当作出的判决结果(以正确性、合法性为条件)。根据本文对本案一、二审审理和判决的考察, 可以断言, 二审法院所说的“判决结果”在事实上一定是指一审已经作出的判决结果,即被告诊疗正确、没有延误、患者死亡完全是其病重所致。同样也可以断言, 二审法院一定像上诉人一样清楚,上诉人所补充的事实一旦被认定,一审已作出的判决结果就必然被推翻, 重新作出的判决就必然是被告之诊疗严重违反医疗规范、严重延误、致患者死亡这样的结果。二审法院只不过是因为不愿意看到这样的判决结果发生,才转弯抹角地否定上诉人所补充的这些事实与“判决结果”的关联。 没错, 上诉人所补充的事实确实与一审已经作出的判决结果“无关”。因为它不是该判决的依据, 该判决是在排除了它的前提下作出的,因为它不能证明该判决的正确性, 是与该判决结果根本对立的案件事实。同样也没错, 上诉人所补充的事实又与一审已经作出的判决结果“有关”。因为它足以证明该判决是在严重违背本案事实真相的事实认定的基础上作出的、因而是颠倒黑白的、根本错误的判决; 因为它足以推翻这一判决。当然更不会错, 二审法院同一审一样,压根就不愿意作出正确的合法判决。它的所谓“判决结果关联性标准论”只不过是为了掩盖本案事实真相, 维持一审枉法裁判的诡辩。
③ 如前所述(见2.1),二审法院继承了一审审理的程序违法性, 但它毕竟在庭审过程中确认了一审认定事实的脱漏、不清、错误之处(请见本文1.2.2(1)),上诉人、尤其是 本代理人毕竟有机会当庭就本案事实真相的证明的问题作了相当具体的陈述,对被上诉人在一审时就本案主要争议问题所作的答辩意见逐一进行了彻底的批驳,而被上诉人对此未能作出任何具体的再反驳。作出“原审认定事实基本无误”之判断的二审法院, 根本不考虑五个小时开庭审理的上述结果,它既不如实地在判决书中记述上诉方所提出的事实主张的要点,也不对这些主张作出任何具体明确的法律上的评价(同意与否的意思表示和理由的披露),仅以不具有它所谓的判决结果关联性为由一笔加以钩消。 这种作法, 根本否定了法庭调查和辩论是法院认定案件事实的程序前提,根本否定了法庭调查和辩论的结果是法院认定案件事实的实体基础这一诉讼法的基本原则, 只能证明二审所谓“原审认定事实基本无误”的判断是十足的肆意妄断, 只能证明二审法院滥用了其对本 案的上诉裁判权, 根本违背了它作为上诉审法院依法应当履行的对原审判决进行审查的法定职责。
④ 二审法院“创造的”第一条“判例法理”。人们当然不得不佩服二审法院在本案审判中的“创新精神”,不得不佩服她的“别出心裁”。她在本案判决中“敢于为人先”地“创制”了一项“判例法理”。如果我没有理解错了的话, 这条“判例法理”为上诉审法院(当然只能是为本案二审法院自己)对原审事实认定的审查规定了如下的“标准”:A上诉审法院对原审事实认定是否有误的审查,“限定于”原审所认定了的“那部分事实”是否有误。B原审未认定的而被当事人所补充的事实是否应当被上诉审法院作为案件事实加以认定,应当以该事实是否与原审已作出的判决结果具有“关联性”为标准。C对“判决结果关联性”有无的判断,应当以该项被补充的事实是否能够成为原审判决结果的根据为标准。不能成为“根据”的(包括与原审判决结果相矛盾的)事实,应当被认为没有“判决结果关联性”。
这一条“判例法理”是符合民诉法有关规定(关于上诉审法院审查原审认定事实之规定)的原意的呢,还是恰恰相反 ? 请最高法院作出判断。
2.2.4二审判决完全继承了一审判决回避提示和确认诊疗规范事实的违法性
关于为什么在本案的情况下,法院应当确认诊疗规范事实、回避作出确认会导致什么违法后果的问题,请见本文1.2.2(2),在此不予重述。
2.2.5 民诉法第179条1款第2项的高度适用性
根据民诉法第179条第1款的规定, 再审申请符合该条款第2项规定之情形,即“原判决认定事实的主要证据不足的”, 法院应当再审。本代理人认为, 二审判决确认一审判决“认定事实基本无误”,鉴于一审判决认定事实严重脱漏,不清，错误,根本没有可信证据的支持,二审对其作出“基本无误”之认定,根本错误,根本无理无据, 故受理再审申请之法院应当适用本条款之规定,再审本案(此请求在本案第一次和第二次再审申请时已分别向上海市第一中级法院和上海市高级法院提出)。
2.3 二审对一审的定案意见的认同完全无理无据、根本不能成立
2.3.1二审法院认同一审“定案意见”(此处所谓“定案意见”应当被理解为一审法院在其判决书中的“本院认为”部分所表述的意见,即它对被告诊疗行为的定性意见。见一审判决书p4-5, 另参见本文1.4 )的“理由”(二审判决书p4)
二审法院在其判决书中的“本院认为”部分, 发表了她的三项意见。其中的第一项意见(关于为什么法院不能将上诉人关于本案事实的陈述“无一疏漏地载入本案查明事实中”),如上所述, 实际上主要是关于二审对上诉人“补充”的事实不予认定的理由(即这些事实在二审法院看来并不与“判决结果相关”)。其中的第二和第三项意见则是关于二审支持一审定案意见的“理由”。其有关内容如下。
(1) 理由之一。“确定医疗单位在医疗纠纷案件中是否存在诊疗过错是一个相当专业的问题, 法官由于受其专业知识的限制,除了可以根据一般常理依照当事人提供的病史资料作出有限的判断外, 还需要借助有关医学专家对医疗过程是否有过错作出的权威意见。所以当事人对治疗过程详尽的、专业性极强的陈述应当在适当的场合向专家阐明, 由专家充分了解并作出客观的过错与否的评判结论, 双方当事人可以将此评判结论作为证据提交法院, 以供法官在审理此类专业案件时使用”。
(2) 理由之二。“医疗纠纷民事案件的审理,就是法官通过对现有证据材料的收集、分析,以确定医院在治疗中是否存在过错行为,该过错行为是否遇损害后果有因果关系的过程。在案三份鉴定报告无一例外地否定了瑞金医院在治疗过程中存在过错。这些鉴定意见出自权威机构, 上诉人既无充分的证据材料证明这些鉴定报告存在程序上的疏漏或鉴定人有不公正的情况, 又无其他足够证明力的证据材料推翻业已形成的专家意见。故本院对原审根据如上证据材料定案的意见认同”。
2.3.2上述“理由”的明显不当性和严重违法性
(1) 关于“理由”之一, 我的评论如下。
(1.1)“确定医疗单位在医疗纠纷案件中是否存在诊疗过错是一个相当专业的问题, 法官由于受其专业知识的限制,除了可以根据一般常理依照当事人提供的病史资料作出有限的判断外, 还需要借助有关医学专家对医疗过程是否有过错作出的权威意见”这一论断本身存在明显的不当性。① 它根本无视医疗案件所涉医疗问题的专业程度的多样性及诊疗过错的判断所涉专门性的多样性。照此推论, 说的极端点, 确定医生将手术钳遗留在病人体内是否存在过错也成了“相当专门的问题”。②它根本否定了不是医学专家的法官在没有医学专家的意见、或医学专家的意见被其他证据(不包括另一个医学专家意见在内)证明为没有证明力因而被排除的情况下,直接以病历记录、医学文献、当事人陈述等为依据定案的任何可能性,它把鉴定结论视为法院审理医疗案件的“必要依据”。本代理人认为, 即便某一医疗案件, 比如本案,有关被告诊疗过错与否的判断确实具有“相当的专门性”, 但也不可仅以其有“相当专门性”为由, 就断言没有专门机构的鉴定结论、或已有的鉴定结论被排除, 法官就没有可能作出正确的定案。因为“诊疗过错”的判断的难易程度因案而异 ( 就本案而言, 诊断是否延误之争议, 不是关于如下的问题: 根据 “三取二”的诊断标准和患者的症状, 被告本应在4.15.8:30am前确诊急性心梗, 但被告事实上在4.15.9am才确诊, 这“30分钟的时间差”在医学上是否允许、是否对及时正确地救治患者会产上相当的影响、是否与患者的死亡有相当的关系、是否属于诊断延误? 而是关于如下的问题: 根据 “三取二”的诊断标准和患者的症状, 被告本应在4.15.8:30am前确诊急性心梗, 但被告事实上在4.16.9am才确诊了急性心梗, 这“24.5小时的时间差”在医学上是否允许、由于这一“时间差”大大超过了实施介入治疗和溶栓治疗的时限 (自发病起6小时内)从而导致实施该治疗机会的完全丧失, 这一诊断迟延是否与患者死亡有因果关系、是否属于诊断延误? 换言之,在本案中, 被告的诊断治疗是否延误、该延误是否致患者死亡的问题, 虽然会涉及到医学上的专门知识, 但常人并不难于作出正确的判断, 因为它不是一个灰色的或边界不太清楚的问题,而是一个黑白截然分明、是非的界限绝对清楚的问题)、对诊疗过错的有无作出判断的证据条件也因案而异 (就本案而言, 见1.1.2(2)(2.2), 原告提示的证据材料不但高度可信,而且非常充分。无论是病历关于本案争议事实的记述, 还是医学文献关于本案诊疗规范的记述都具有相当高度的确定性。原告的相关陈述也非常客观、确切、具体。非医学专家的人们,只要不存偏见, 完全能够通过这些证据和陈述正确地了解本案的事实真相, 正确地判断本案被告诊疗行为的性质)。
(1.2) “当事人对治疗过程详尽的、专业性极强的陈述应当在适当的场合向专家阐明, 由专家充分了解并作出客观的过错与否的评判结论, 双方当事人可以将此评判结论作为证据提交法院, 以供法官在审理此类专业案件时使用”这一见解是以上述明显不当的论断为根据得出的。这一见解不仅是极不妥当的, 而且具有明显的违法性。①其不当性在于: 第一、 二审法院在此没有告诉当事人, 你的哪些陈述的“专业性”是如此之“极强”,以致法官根本听不懂, 因此只应当向专家提出, 哪些陈述的“专业性”并非如此之“极强”, 可以向法官提出。我断言它根本提不出个划分的标准。第二、 法官听不懂当事人某一陈述的情况在庭审中司空见惯。遇此场面, 法官完全可以并且应当通过要求当事人作出进一步的说明来获得必要的理解。以听不懂为由就拒绝听取当事人的陈述绝不是法官所应当采取的态度。第三、二审法院在此只表现出对“专家”所作的“评判结论”的兴趣。她所提出的审理“专业性案件”的方针实际上是, 所有涉及专业性的案件事实问题和案件定性问题统统交给鉴定机构来确定, 法官应该亲自作的事只有一件, 那就是根据鉴定的“结论”来下判决。鉴定的“结论”怎么说, 她就“依法”怎么判。在二审法院看来, 专业性案件的审判应当比通常案件的审判容易得多, 因为可以“不审就判”,而无须“先审再判”。② 其违法性在于, 第一、彻底取消实质性的法庭审理, 严重违反庭审法官所负有的查明案件事实真相的法定职责。第二、根本否定了当事人的诉讼权利中最具实质意义的法庭陈述权。第三、根本歪曲了鉴定结论作为证据在法院审理医疗案件中的地位、根本歪曲了医学鉴定和法院审理医疗案件的关系。毫无疑问, 二审法院的这一论断严重地违反了民诉法。
(1.3) 二审法院“创造的”第二条“判例法理”。人们不得不再一次佩服二审法院的敢于为人先的“创造力”。二审法院在其上述的意见中“创制”了第二条“判例法理”。如果我没有理解错了的话, 这条“判例法理”规定了法院 (除了本案二审法院以外,大概还应当包括在其上诉管辖权之下的下级法院)审理专业类案件的如下“基本原则”。A 专门机构鉴定前置原则。案件中涉及专业性事实的认定问题和系争行为是否违反专业规范因而是否有过错的定性问题,应当先由专门鉴定机构作出判断和结论。没有鉴定结论的,法院应当告知当事人申请鉴定,当事人拒绝申请鉴定的,法院应当中止审理。B 事人法庭陈述内容制限原则。庭审法官有权以自己能否理解为标准确定当事人陈述中其不能理解的问题之范围,限制当事人就该范围内的问题直接对法庭作出陈述的权利。 这一“判例法理”符合民诉法、符合最高法院民事证据规则吗 ? 也请最高法院作出判断。
(2) 关于“理由”之二, 我的评论如下。
(2.1) “医疗纠纷民事案件的审理, 就是法官通过对现有证据材料的收集、分析,以确定医院在治疗中是否存在过错行为,该过错行为是否遇损害后果有因果关系的过程”这一论断, 在我看来, ① 其致命的缺陷在于, 回避提及对现有证据材料的“审查”。这恰好反映了本案一、二审法院拒绝审查鉴定结论的实质真实性的违法立场。② 它又 与本案一、二审法院拒绝“收集”证据 (掩盖北京司法鉴定会听证记录、拒绝调取被告院内诊疗规范文献，拒绝传唤鉴定人出庭拒绝调取鉴定记录)、回避“分析”证据 ( 回避分析原告提出的医学文献所记述的诊疗规范,回避分析判断当事人双方陈述的真伪，回避分析鉴定结论的依据)等审理的违法实况相矛盾。这恰好又自己证明了本案一,二审法院审判的违法性。③ 当然, 它在此显然又是一句废话, 因为它在任何意义上都根本不能成为二审支持一审定案意见的理由。
(2.2) “在案三份鉴定报告无一例外地否定了瑞金医院在治疗过程中存在过错。这些鉴定意见出自权威机构, 上诉人既无充分的证据材料证明这些鉴定报告存在程序上的疏漏或鉴定人有不公正的情况, 又无其他足够证明力的证据材料推翻业已形成的专家意见”这一判断, 不但具有严重的违法性、而且是根本不符合上诉人举证实况的肆意妄断。① 它强调三鉴定的“结论”对被告诊疗存在过错的一致否定，强调三鉴定机构的“权威性”,却只字不提上诉人关于三鉴定“结论”错误且违法的具体主张（包括: 三鉴定“结论”不仅都建立在根本违背病历记录所反映的被告诊疗事实真相的“诊疗事实”的 基础上, 而且都没有提示医学依据; 其中的北京司法鉴定意见根本违背听证结果且对该结果只字不提，三名对被告质问的心内科专家均未在鉴定书上签字,该鉴定意见未得到多数之同意，两名署名人均非心内科专业医师因而无鉴定资格,所以该司法鉴定无论因其实体错误还是程序瑕疵均应被认为无效），只字不提上诉人关于鉴定结论未经法庭质证(尤其是传唤鉴定人出庭接受询问)审查(尤其是就其实质真实性的问题)因而不能作为定案依据的主张。彻底隐瞒了在庭审中由上诉人所彻底地揭露了的三鉴定的重大瑕疵之所在。② 它既不提及上诉人提出的有关具体主张和证据, 又不披露作出“上诉人既无充分的证据材料证明这些鉴定报告存在程序上的疏漏或鉴定人有不公正的情况, 又无其他足够证明力的证据材料推翻业已形成的专家意见”之判断的任何理由或根据。
(2.3)二审法院“创造的”第三条“判例法理”。恕我将它命名为“鉴定结论的有限审查原则”和“鉴定结论绝对优越原则”。二审法院在判决中虽未明言,但根据其庭审情况(和判决被其所维持的一审庭审的情况)和判决中所表达的上述意见,可推测出该“原则”的含意。A“鉴定结论有限审查原则”。法官缺乏必要的相关专业知识因而不能理解带有专业性的问题,所以, 只能审查当事人提交给法庭的鉴定结论是否是署名机构所作、其内容是否与原件相符,不能审查鉴定结论之事实根据、医学依据及判断过程; 没有必要传唤鉴定人出庭就带有专业性的问题接受当事人的询问;没有必要调取鉴定记录。B“鉴定结论绝对优越原则”。鉴定结论作为定案依据,优越于其他证据。就某一问题所作的鉴定结论,无论其存在多么明显的瑕疵, 也优越于当事人直接根据病历记录和权威医学文献就该问题所作的“结论”。 这一“判例法理”与民诉法是否抵触,与最高法院民诉证据规则是否矛盾 ? 还是请最高法院作出判断。
2.4二审“驳回上诉,维持原判”之判决根本无理无据
2.4.1二审法院“驳回上诉,维持原判”的“理由”和“法律依据”(判决书p4-5)
(1)“理由”①上诉人提出的证据“不足以推翻权威机构的鉴定结论”,所以二审法院认同原审根据该鉴定结论作出的定案意见。②“上诉意见缺乏足够的法律依据”,所以法院难以支持其意见。
(2)“法律依据”。民诉法第153条第1款第1项之规定“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”。
2.4.2上述“理由”根本不能成立、上述法条之规定根本不应当被适用
(1) 上述“理由”根本不能成立。对这两条“理由”, 我在此引用我在第一次再审申请法庭谈话时的一段提问来表达我的意见: 二审法官真的相信所谓“权威机构”的鉴定意见 ? 难道你不认为或不怀疑这些鉴定结论的制作者是在大胆胡说吗 ? 难道你认为本案原告(即上诉人)提交法庭的医学文献没有权威性、其中的有关记述不可信吗 ? 你凭什么一口断言上诉人提出的证据材料不足以“推翻业已形成的专家意见”? 你难道不认为 上诉人提出的证据材料对于“推翻业已形成的专家意见”已是绰绰有余的了吗 ?到底是“上诉人的上诉意见缺乏足够的法律依据”, 还是一审(和二审)判决违法 ? 这一切难道不是一目了然的吗 ?
另外, 我还要追加如下的意见。① 二审断言“上诉意见缺乏足够的法律依据”,但 如前所述,二审判决书仅提及上诉人关于被上诉人延误诊疗致患者死亡之事实主张(见判决书p3),根本未提及“上诉意见”的任何具体内容。二审判决完全脱漏了对上诉意见中的各项主张作出应当作出的法律上的明确判断。这种严重的“判断脱漏”恰恰说明了二审的上述断言是无的放矢,根本没有也不能否定上诉意见。这一“判断脱漏”与其说是出于疏忽,还不如说是因二审非常清楚上诉意见不但正确合法而且其理由是如此的过硬,绝非其“别出心裁”之辩所能打倒。② 仅凭二审判决存在如此严重的判断脱漏这一条, 本案就应当被再审。
(2)上述法条之规定根本不应当被适用。 只要确认了我所列举的一审判决违法情形中的任何一种 (见本文1),就应当彻底否定上述法条对本案一审判决的适用可能性。
(3) 另请注意, 二审法院在其判决书中, 把一审法院所作定案意见的根据说成是“鉴定结论”,而不是一审判决书中所明言的“病历记载”(一审判决书p4。关于一审法院在其判决书中为何不提“根据鉴定结论”而是说“根据病历记载”,见本文1.4.2的分析)。这一“变动”证明了什么 ?它大概至少能够证明 : 二审法院尽管同意一审的定案意见,却并不赞成一审法院在其判决书中将其定案的依据写成是“病历记载”而不是“鉴定结论”; 二审法院一定非常清楚, 一审法院如真的以“病历记载”为根据, 就根本不可能作出这样的定案意见, 这样的定案意见只有以根本违背了“病历记载”所反映的事实真相的“鉴定结论”为根 据才可能被作出; 二审法院也一定非常清楚,一审法院只不过是在名义上以“病历记载”为根据,它在事实上确实是以“鉴定结论”为根据 ; 二审法院也许(同本代理人一样)认为,一审法院的这一表里不一或言不由衷的作法是如此的荒诞可笑,以致于作为上级院的自己不得不对此加以“纠正”。
它也许还能够证明 :二审法院不愧为是“敢于为人先”的上诉审法院,它不仅“实事求是”地纠正了一审在定案依据选择上所作的虚假表示,还其庐山真面目,而且充分发挥了自己的创造力,在其判决书中就“鉴定结论”为什么应当被作为法院定案的“根据”的问题,作出了令人难以想像的诡辩。
它当然也能够证明 :二审法院一锤定音“维持原判”, 却恰恰在“定案依据”这一关键问题上“撤消了原判”。无巧不成书, 正如在每一次答辩时都主张自己的诊疗行为没有延误,所提出的事实根据及理由却前后矛盾的本案被告; 正如“结论一致”,根据的诊疗事实却互相打架的三份鉴定意见, 本案的两法院、两判决, 竟也从互相对抗的证据出发得出了完全一致的判决结果。
从上述被“证明”了的“事实真相”中,人们还能够进一步看到什么呢 ?
2.5小结
本代理人曾在本案二审法庭辩论时,在代理意见的结尾部分,向审判长表达了上诉人的、也是其代理人的真诚的期待:“法院应当忠实于宪法赋予的审判职责, 法官应当忠实履行法官法规定的相关义务。审判必须以事实为根据, 以法律为准绳, 只服从法律。相信二审法官能够依法公正审理, 作出与客观事实相符、与法相符、令人信服、问心无愧的判决”。非常遗憾, 如上所见, 二审法官没有这样做。她们“敢于为人先”地作出了依法绝不应当作出的判决。这一判决, 是如此的颠倒黑白, 如此的不公正, 如此的枉法, 如此的霸道无理，因而实在是令人难以置信, 令人难以诚服。我断言, 它当然也一定会令审判者自己问心有愧。
二审判决同一审判决一样, 严重违反了法定程序, 导致了完全错误的判决; 它根本无视案件的事实真相, 将严重脱漏、不清和错误的一审事实认定硬说成是“基本无误” ; 根本没有可信证据的支持。毫无疑问, 该判决完全符合民诉法179条规定的再审条件 , 受理再审申请的法院依法应当作出再审本案的决定。
3．关于本案两次再审申请被驳回
3.1 本案原第二审法院，以原审法院(包括它自己)根据查明的事实及依据有关鉴定结论, 所作判决并无不当, 且诉讼程序合法; 申请人的原诉讼请求缺乏法律依据; 再审申请理由不能成立，不符合法定再审条件等为由, 驳回了第一次再审申请。
上海市高级人民法院，以原审判决在认定事实和适用法律方面是正确的; 原审法院根据查明的事实及依据有关鉴定结论, 所作判决并无不当,且诉讼程序合法; 再审申请不符合法定再审条件等为由，驳回了第二次再审申请。
就再审申请的两次被驳回, 本代理人有三点感想。
① 两次驳回再审申请决定的全部「理由」, 在事实上, 丝毫也不可能动摇 ( 更谈不上推翻 ) 申请人请求再审的事实根据和法律根据; 在原审两判决严重违法之铁证 (见本文1和2的论述) 面前, 不堪一击, 根本没有一寸立脚之地。
② 再审申请的第二次被驳回之事实说明, 面对如此严重的违法错判, 上海的高级人民法院也不愿意坚持有错必究的原则, 也不原意履行其依法应当履行的审判监督职责。
③ 上海三级法院就本案裁判的所作所为, 已经产生并会继续产生多方面的严重后果（见本文4）。再审本案不但是依法完全应当的, 而且是非常必要的, 是绝对值得的 (见本文4)。
3.2 面对苦战三年、败走三城的姐妹俩, 面对这种裁判者无法无天的局面, 支持姐妹俩为公正和正义而战的人们, 除了遗憾和愤慨, 禁不住提出如下的疑问 :
① 上海的三级人民法院、上海的人民法官, 在本案的处理上, 究竟为什么如此地彻底背叛“司法为民”的宗旨、如此地彻底丧失了司法公正的立场, 如此地不尊重事实真相、如此地不讲道理肆意专断, 如此地不顾脸面不讲良心, 如此地冷酷无情麻木不仁 非要把铁证如山的重大医疗侵权的被害者亲属往绝路上逼呢 ?
② 难道是因为姐妹俩只不过是普通的公民、她们的母亲只不过是一位平民老太?难道是因为这位老太已经是如此之老, 就算是死于被告的诊疗延误, 再孝顺的儿女们也无须为此大动干戈, 为此继续打抱不平 ? 难道是因为姐妹俩所要求的只不过是一声道歉和一点冤枉钱, 法院即使依法判其胜诉, 对她俩而言, 所得到的只不过是这么点“蝇头小利”, 所以法院根本就不值得为此而依法去“得罪”被告 ( 还是“得罪”别的什么不能得罪的人? ) ?
③ 难道是因为被告是大名鼎鼎的一流医院、上海文明医疗的一面旗帜、享誉全国的心内科权威 ? 如果法院依法判它败诉, 那就决非仅仅是说一声道歉、拿出点赔偿金就能息事宁人, 那就一定会引来种种的大麻烦 ( 什么大麻烦 ? ), 所以法院为了维护“大局”( 什么大局 ? ),就不惜牺牲原告的合法权益、不惜牺牲“法治的价值”、不惜牺牲人民法院自己的“公正的脸面”?
④ 难道是因为案发之处是渗透了上流社会尊贵人情的外宾病房, 责任医师是尽心治疗过多少“重要患者”的堂堂主任, 如果依法判决被告败诉, 那就会导致令人 (谁?) 难以容忍的后果发生。所以法官本人尽管未必心甘情愿, 还是作出了颠倒黑白的错误判决 ?
⑤ 现在, 最高人民法院会根据什么样的标准来权衡是否再审本案的利弊呢 ?会从什么样的政策观点出发作出她的选择呢 ? 什么因素会最终支配她的判断呢 ?
4．关于本案原审的严重后果和再审本案的高度必要性
4.1 本案审判导致的严重恶果
4.1.1给本案原、被告带来了什么
(1) 原告得到了什么
本案原告姐妹早年丧父, 与其母相依为命。她俩将母亲送到瑞金医院外宾病房急诊, 是因为相信这家上海最好的医院的最好(最昂贵)的病房能够为其母亲提供最好的诊疗, 是出于她们对母亲的挚爱。但令人难以置信的现实, 无情地粉碎了姐妹俩的期待。正是外宾病房的医务人员,对这位急需他们抢救的平民老太的病状麻木不仁、视而不见, 没有积极履行救死扶伤的义务、放弃了对急症患者的最起码的关注, 一而再、再而三地延误诊断, 既不实施必要的监护、又不及时提供必要的治疗措施, 使得原本完全可以得到救治的患者丧失了救治的机会。母亲的生命是应当得到并可以得到挽救的; 母亲的生命是被瑞金医院的诊疗延误所夺去的。这一铁证如山的事实真相, 给永远失去了母亲的姐妹俩带来了巨大的痛苦和悔恨。
三年多来, 承受着重大医疗侵权之害的姐妹俩, 遭到了肆意歪曲事实真相的鉴定意见的轮番折磨和拒绝处理医疗事故的上海卫生局违法行政决定的打击。上海三级法院所作的裁判, 正如姐妹俩所言, 对于已经处于“风雨交加”之中的她们是“雪上加霜”。
审理本案的上海三级法院, 不仅拒绝依法给原告以司法救济,否定原告应当得到的合法权益, 而且其肆意枉法之裁判又严重地摧残了原告的心灵,把原告推入绝望的深渊。它在事实上一次又一次地强迫原告接受这么一个无法无天•无理无情的裁判逻辑: 邪恶战胜正义, 谎言战胜真诚, 诡辩战胜事实。无论你多么有理有据, 无论我如何无理无据, 我想要你败你就得败, 我想让你冤你就得冤。不是因为别的, 只是因为决定你命运的司法大权在我的手里。
最高人民法院的法官先生们, 这就是原告姐妹从上海三级法院那里得到的一切。
(2)被告得到了什么
在中国法治建设的先进都市上海, 甚至在北京, 竟存在如此受特别关照的被告。上海的两级鉴定机构为她而公然撒谎。上海市卫生局为她而违法拒绝处理本件医疗事故她仅面临过一次正义的“审问”(北京司法鉴定会上三名心内科专家对她不留情面的质问和驳斥),但到头来北京市法庭科学技术鉴定研究所还是为她而掩盖重大医疗侵权的事实真相(但她一定还是不满意, 因为那三位心内科专家在鉴定书上没有签字,而签字者偏偏又不是心内科专业的该所医师)。她在“法律上”也一次又一次地“胜利”了。上海的三级法院不仅通过维护非法的行政决定来保障她免受应当受到的行政法的制裁, 而且通过对本案的裁判来帮助她逃避应当承担的重大医疗侵权的法律责任。这一几乎全胜的结局, 在事实上使( 也许是再一次使 )被告明白了这样一个现实的“真理”: 她即便是犯下了致人死亡之大过, 只要这一具生命在她眼里是如此的“贫贱”而责任者的名誉和地位是如此的“尊贵”、或只要她的声誉和脸面依然是如此的“被人看重”, 虽然她在道德上或良心上也许难逃谴责, 在法律上却可以稳操胜券。 无论黑白如何分明、是非如何清楚; 无论她如何信口雌黄、无理无据, 不但鉴定机构和行政当局会, 而且法院也一定会为她而颠倒黑白、混搅是非。她在“权威”和公权力的蔽护下变成了特权的享有者。
最高人民法院的法官先生们, 这就是被告瑞金医院、她的外宾病房、外宾病房的有关医师们从上海三级法院那里得到的“利益”和“教益”。
4.1.2 给有关方面带来了什么
(1) 医疗机构医务人员和患者它“启发”医疗机构和医务人员: ① 如果你享有足够的声誉和名望、如果你自信有强大的靠山, 那么, 你即使犯下了致人(当然贵人除外)死亡之大过, 至少在上海, “法律”仍然会保护你。② 对患者可以区别对待, 标准之一是“是否高龄”(当然贵人例外)。
它“教育”患者: ① 你应当根据自己的身分、社会地位、还有年龄来确定你对诊疗服务的期望值。如果你是小百姓加高龄, 即使被医院草菅了老命,也应当死而暝目; 你的亲属也不应为你喊冤叫屈。② 为了避免遭遇厄运, 你应当想方设法让医师关注你。
它向世人表明, 上海法院未必总是愿意当医疗文明建设的促进者和医疗文明建设成果的捍卫者。她在“必要时”会不顾医疗文明建设的大局, 作出让兢兢业业奋战在抢救患者生命第一线的广大医务人员感到心寒和沮丧、让生命危重的百姓患者和她们的亲属们感到极度不安的判决。
(2)医疗鉴定机构、鉴定人和请求鉴定的患者及其亲属它“告诉”医疗(和法医学)鉴定机构和鉴定人: ① 对发生在上海的医疗争议,你如果觉得“有必要”, 可以不根据原始病历, 不考虑听证结果, 可以自由地编造诊疗事实; 可以不根据诊疗规范、不根据医学科学原理。因为上海的法院只看结论、不问依据。② 你可以随心所欲地下结论, 用不着顾虑你的结论无根无据、用不着因为你根本不能自圆其说而犹豫。因为上海的法院不会传唤你上法庭作证说明你的结论、不会允许异议当事人质问你。③ 你的结论将支配上海法院的裁判。你怎么说、法官就怎么判。法官会无条件地尊重你。你应当为此而感到荣耀, 因为只有你才是医疗案件的真正的裁判者。④ 坚持以实事求是为唯一标准、凭医学科学的良心作鉴定的人可以休已。⑤ 鉴定资格不必受专业领域的限制。⑥ 上海法院并不愿意通过自己的审判活动来支持正在进行的以保障鉴定的公正性和客观性为目标的医疗鉴定制度的改革。
它“告诉”请求鉴定的患者和亲属: 你们既然请求鉴定, 你们就必须服从鉴定结论。鉴定结论是不容置疑的“权威意见”。理解的要服从, 不理解的也要服从。无论你有什么不满和冤情, 你都应当往肚子里咽。因为无论是上海的卫生行政部门还是法院, 都不会为了你而否定或排除被她们所奉为“权威机构”的结论, 条条大路都不会通向你所说的事实真相和正义。
(3) 医疗诉讼的原告和被告
它“警告”原告们: ① 你只须拿出鉴定结论, 没有必要收集其他任何证据。病历记录也好、医学文献也好, 都不能帮助你打赢官司。因为法官不是医学专家, 所以她不会看病历、无法理解医学文献中的任何记述、也听不懂你的任何涉及专业知识的陈述。你如果坚持在法庭上滔滔不绝慷慨陈辞, 你就是在“对牛弹琴”。结果必定是你说你的, 她判她的。② 发生医疗纠纷时, 你应当先去要求作鉴定, 然后根据鉴定的结论来决定是否打官司。如果鉴定结论说这不是医疗事故, 那你就应该彻底认输; 尽管你在法律上有权打官司, 但因为上海的法院只会根据鉴定的结论作出判决, 所以你败诉的命运在鉴定结论作出之时已经确定。你与其花了诉讼费去买败诉、买冤气, 还不如不打官司就认输。对你来说, 打官司就意味着“雪上加霜” 。但请你不要冤法官不客气, 因为这是你自找倒霉。
它“安慰”被告们: 在有人告你医疗侵权的情况下, 如果你确信上海的法院不会支持原告, 那么, 你就可以不交出不利证据, 你就可以放胆地在法庭上“畅所欲言”, 即使是信口雌黄, 法庭也不会因此而让你处于不利的境地。
(4) 审理医疗案件的法院和法官
它向上海市的各级法院和法官们“宣布”: 上海地区的民事裁判、尤其是医疗案件的裁判, 在包括鉴定结论的审查和鉴定结论作为定案依据在内的有关问题上, 法院不应当机械地适用民诉法和最高人民法院民诉证据规则的有关规定, 而应当灵活运用上海高级法院所确认的、本案原一、二审法院的审理和判决所创造的“经验”和“新法理”。
(4.1)“经验” ① 法官应当记住, 依法判案不能死板, 要有灵活性, 要审时度势, 要顾全大局, 要考虑到判决可能引起的负面效果, 要权衡各种利害关系。法院或法官在其认为必要时, 可以预定支持被告的判决结果, 并以实现该结果为目的, 精心组织庭审。② 对当事人所主张的案件事实, 不必组织双方逐一进行质证和确认。让当事人各说各的即可。③ 尤其是在证据的审查方面要慎重。凡是不利于该目的达成的证据, 其审查的最大限度是形式真实性, 不可进入实质真实性的领域。不要轻易涉及诊疗规范的内容。对会产生麻烦的证据尽可能回避之, 能不提及的就不要提及。④凡是法律上没直接明文规定的审查程序不要轻易采用。 ⑤对原告提出的有关请求, 不符合既定目的的, 应当尽可能保持沉默。最好不要明示拒绝, 即便表示拒绝, 也不要说明理由, 以免被抓住小辨子。⑥ 根据原告及其代理人的法律知识的状况, 可能的话, 通过对法律概念的操作, 引导原告跟着法官的指挥棒走, 将其从有利的地位引至不利的境地。 ⑦ 在判决书的制作方面, 对当事人的事实主张和举证情况进行记述时, 在内容上应当作出有利于被告的选择。尽量回避对原告的主张和证据作出法律上的评价。对证据的选择不要说明理由。判决的理由尽可能抽象化。⑧ 要尽可能做原告的思想工作,避免搞僵, 防止矛盾激化。既然是处理人民内部矛盾, 能调解的尽可能调解, 不要纠缠是非问题。
(4.2) 三条“新法理”( 请见本文2.2.3 (2) ④ ; 2.3.2 (1) (1.3) ; 2.3.2 (2) (2.3) )。在此不予重述。
最高人民法院: 贵院将如何评价本案上海裁判所引起的上述后果呢 ? 原审判决对原、被告造成的后果, 在一个法治国家难道是能够被容忍的吗 ? 方方面面从这一判决中获得的“启示”难道不是极其有害的吗 ? 这一判决对今后有关案件的审判所可能带来的恶劣影响难道是贵院能够放任不管的吗 ?
(4.3) 严重打击依法办案公正司法的广大法官的积极性
最高人民法院: 如果有一天, 相同的案件到了被贵院确定为2003年度全国十佳法院之一的上海市长宁区法院, 那里的优秀法官(比如:全国十佳法官候选人之一的该院长法官)们将如何审理才好呢, 是依法公正审理还是违抗上海第一中级法院和高级法院在本案审判中所表明的“方针”呢 ?
最高法院的法官先生: 您一定能够想像得到, 为了公正和正义而战斗在审判第一线的上海法院的广大法官们一定会为本案判决而感到寒心和沮丧, 也许会在今后的审判工作中感到无所适从。
4.1.3 对司法权威和法治国家的声誉造成严重损害
(1) 司法权威名存实亡
有权力者未必有权威。权力者的决定尽管可能具有“法律上的效力”, 具有迫使人们服从的强制力, 但未必因此就一定有权威。任何权威必须建立在信赖的基础上, 没有信赖就没有权威。司法(权), 司法判决尤其如此。
枉法裁判所引起的社会后果可能多种多样, 但没有比司法不信更可怕的了。错误裁判所引起的司法不信可能多种多样, 但没有比枉法裁判所引起的司法不信更可怕的了。枉法裁判所引起的司法不信也可能多种多样, 但在今日的中国, 也许没有比本案上海三级法院枉法裁判所引起的司法不信更可怕的了。在我看来, 这一裁判所引起的司法不信, 无论是其程度还是其范围, 绝不亚于人们所听说过的最恶劣的枉法裁判所引起的司法不信。
人们只要注意一下本案自身和上海三级法院对本案的审判所具有的如下的特点和若干相关请况, 就会同意我的上述判断。① 原告是失去了母亲的平民百姓, 被告是闻名全国的大医院, 案发病房是「贵人患者」集中的外宾病房, 责任医师是大主任 ; ② 原告证据充分过硬, 被告举证不能、举证不实、信口雌黄 ; ③ 三份鉴定公然造假、掩盖真相、荒诞不稽; ④ 庭审法官回避质证、掩盖证据、庭审指挥极度不公 ; ⑤ 判决书破绽百出、判决无理无据肆意专断 ; ⑥ 原一、二审法院公然违背民诉法和最高法院证据规则 ; ⑦ 三级四审顽固坚持错误; ⑧ 案件事实真相非常清楚、诊疗规范高度确定, 被告医疗侵权铁证如山 (以上详见本文1、2、3所述 ); ⑨ 上海市高级法院打给申请人的一个电话 (高院在与申请人就再审申请问题进行了谈话的当天下午, 打电话通知申请人说:“你们寄给最高法院院长的材料和信已被转到我院, 我院会处理的”。注意: 申请人曾数次向最高法院院长书面反映本案原审的违法和错误的问题) 。
最高法院的法官先生们: 在您看来, 上海法院对本案的裁判到底会引起什么样的、何等程度的、多大范围的司法不信呢 ? 以下是我的估计, 请赐教。
① 原告及所有支持她们为正义而战的人们, 因本案裁判至少产生了如下严重的司法不信。原一、二法院为什么要如此不公正地审理和判决呢 ?它们为什么敢于公然挑战民诉法和最高法院民事证据规则的权威呢? 法律所宣告的原则、最高法院所说的话到底还算不算数呢? 它们为什么要如此地包庇被告呢 ?是不是因为它们与被告或蔽护被告的什么人(如果有的话)有见不得阳光的特殊关系呢 ? 如此的枉法裁判到底是庭审法官自己的意愿呢, 还是她们被迫而为呢? 导致这一裁判结果的真正原因是不是来自于法院和法官(她们自己觉得)难以抗拒的外来干涉呢 ? 如果确实有人干涉, 那么这个人到底是什么了不起的大人物呢, 竟敢肆意破坏宪法规定的“审判权独立行使”的原则 ?上海三级法院敢于如此枉法裁判是否还因为得到了最高法院的默许呢 ?最高法院将申请人提交的有关材料转给上海高级法院, 到底是出于什么用意呢? 是要求上海高院依法公正处理呢, 还是恰恰相反呢 ?
② 曾被上海法院判定为医疗侵权的医疗单位里的有关责任人(甚至包括在其他医疗案件中被上海法院判定为侵权的瑞金医院里的有关责任人), 因本案裁判至少会产生如下严重的司法不信。同样是上海的法院, 为什么对本案被告如此“宽大”、处处包庇,而对“我们的案子”却“严格依法审判”呢 ?上海法院难道实行两种审判标准吗 ?本案被告、或者本案的责任医师难道不应当与“我们”一样, 在上海的法院受到同等的对待吗 ？上海法院对“我们的案件”的判决难道可以说是公正的吗 ? 如果最高法院驳回本案申请人的再审申请, 那么“我们”难道不应当据此认为上海法院对“我们案件”的判决是错误的吗 ?“我们”难道不应当请求最高法院决定再审“我们的案件”吗 ?
③ 地方的法院和法官, 因本案裁判也许将产生如下严重的司法不信。上海法院为什么敢如此公然违反民诉法和最高法院民事证据规则呢 ? 上海法院难到与我们不同, 它们是最高法院司法解释适用领域外的特别地方法院吗? 如果最高法院驳回了本案再审申请, 那么最高法院难到不是向全国的地方法院和法官传达了这样一个信息, 即, 最高法院所作的司法解释 (当然包括民诉解释在内的所有解释 ) 在事实上只不过是“学理解释”, 没有任何法律效力, 地方法院的法官没有适用的义务。即使违反了,最高法院也会支持 ? 难道遵守是对的, 违反也是对的吗 ? 最高法院说的话今后到底还算不算数呢? 我们还有必要向过去那样坚定不移地执行最高法院的指示吗 ?
④ 今后的专业性纠纷, 尤其是医疗纠纷的当事人(至少在上海地区)及其代理人, 因本案裁判至少将产生如下严重的司法不信。他们将无法根据自己掌握的案件情况、证据、对有关法律的理解和既往有关案件的裁判情况, 对裁判的可能结果作出自已的预见。即, 纠纷的诉讼解决将失去可预见性。换言之, 法院及法官的裁判在当事人及其代理人的眼里, 将变成不可捉摸的把戏。
法官先生, 您同意我的上述估计吗 ? 本案裁判所引起的司法不信, 难道仅仅是原告个人对上海三级法院裁判的严重不信吗 ? 仅仅是上海的老百姓对自己所在城市的法院裁判的严重不信吗 ? 最高法院难道不感到自己的权威已经受到下级法院的重大挑战, 因此贵院的权威, 不仅仅是在人民心目中的权威, 而且是在众多下级法院和无数法官心目中的权威, 将会陷于动摇之中吗 ? 众所周知, 最高法院对司法腐败所引起的司法不信非常忧虑。现在摆在贵院面前的本案判决, 无论导致其枉法的真正原因是什么, 贵院对它所引起的司法不信, 难道不也应当深感忧虑吗 ?
(2) 法治国家名誉扫地
确立了“社会主义法制”、“法院独立行使审判权, 审判必须以事实为根据以法律为准绳”等原则的现行宪法已经实施二十余年了。“建设社会主义法治国家”、“保障人权”等原则也相继被载入宪法。把中国建设成为一个“法治国家”,是中国共产党作出的选择, 它符合中国老百姓的强烈愿望和根本利益, 反映了中国社会走向文明进步的历史大趋势, 也顺应了推进法治、实行民主、保障人权的国际潮流。
公正司法是法治国家的基石、是法治国家的最基本的标志之一。司法不公正就没有法治。司法不公正就是专制。司法的公正性得不到切实保障的国家, 根本就不是真正的“法治国家”。 裁判本案的上海三级法院, 为了使一个依法应当受到法律制裁的被告消遥法外, 极度不公正地进行了审理, 作出了极度不公正的判决, 并且极度不公正地维持了这一判决。她们根本不把我们党的庄严决定放在眼里, 根本不把老百姓对司法公正的热切期待放在眼里, 根本不把来自不易的、正在逐步上升的中国社会主义法治的国际声誉放在心里。它们的所作所为, 严重地破坏了法治, 严重地玷污了中国作为“法治国家”的名誉。她们的选择, 不仅在法律上错定了, 而且在政治上、在大局上也错定了。
4.2 再审本案的高度必要性
最高人民法院, 接办本件再审申请的法官先生, 您难道不应当从本案原审判决所造成的一系列严重后果中感悟到再审本案的高度必要性吗 ? 您难道能够容忍这一判决的效力继续存在下去吗？您难道不应当清楚地意识到本案不翻, 其后果将愈益严重愈益可怕吗 ? 您难道不应当决定通过再审本案 ( 而不是诸如说服申请人息讼之类大事化小小事化了的方式; 或对上海三级法院来个内部批评, 要它们总结教训, 下不为例 ) 来阻止其严重后果的扩大和蔓延吗 ? 您难道不应当认为坚决纠正了这一错案, 不仅仅是保障了原告的合法权益, 给被告以应有的法律制裁, 不仅仅是在一个案件的处理上实现了司法公正和社会正义, 而且必将彻底清除原审判决所引起的广泛的恶劣影响, 不但在老百姓的心目中, 而且在下级法院的法官的心目中牢固确立最高法院的权威吗 ? 您难道不应当认为通过本案的再审有可能进一步确立医疗案件审判所应当遵循的一系列非常重要非常有实际意义的法理和原则吗 ? 您难道不想通过本案的再审来创造一个非常有法学理论价值和审判指导意义的判例并把它载入贵院的判例报告中吗 ?
尊敬的法官先生, 您难道不想以力争作出再审此案的决定, 来为中国的法治建设、为中国的司法改革、为中国诉讼法的发展、为提高中国法治的国际声誉作出您特有的宝贵贡献吗 ? 您难道不能强烈地感受到, 通过您的努力促成贵院再审本案, 这也许将会成为您的法官生涯中最值得自豪的、也是最值得法律同行们称道的一个经历吗 ? 中国的法治建设太需要法官的这种“个人的努力”了。
5．结语 法官的良心和公正的裁判
回顾本案裁判的上海之旅, 在再审申请人的眼前出现了一位又一位法官。从她们的眼里,从她们的言行举止中, 申请人有时似乎看到了她们的作为法官的良心。一审审判长法官冒着三九严寒捧着病历等材料千里迢迢赴京参加鉴定会的情形至今仍深深地留在申请人的记忆里。
但是, 本案三级四审的无情现实告诉再审申请人和一切关心这一案件的人们:“法官的良心”泯灭了。
要作到公正的裁判有时确实并不容易。因为裁判者要掌握许多的具体规则并有能力结合案件的具体情况适当地加以运用。但是, 这些规则本身只不过是实现公正裁判的工具, 并不是公正的源泉, 也不是公正的根本保障。裁判是裁判者心灵的活动, 公正的裁判在本源上只能来自裁判者的良心。
本代理人与其说是在下笔万言论证本案原审判决的违法性和再审的必要性, 还不如说是在倾力敲响“法官的良心”之门。
申请人与其说是在要求再审, 还不如说是在祈求“法官的良心”的发现。
尊敬的最高法院的法官先生, 您听见了申请人发自她们内心的、对您的“法官的良心”的呼唤了吗 ?
何坚的委托代理人 杨小欣
2004.2.20
注： 杨小欣 简介: 1983年上海师范学院法学士, 1997年日本神户大学法学硕士, 2003年同大学法学博士课程毕业 (公法专攻: 行政法 )。
南方律师网感谢本文作者赐稿。
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