来源: 作者授权  2005-09-18




                                刘彤海


前记：黑龙江胜得利律师事务所魏晓丽律师七年前代理的一起刑事案件，自己反倒成了民事被告，为此笔者曾撰写《刑事代理的陷阱》一文予以剖析。前不久本人作为该律师的二审代理人赴哈尔滨中院开庭，还有新的发现，现将代理词发表如下，以期引起讨论。




审判长、审判员：

关于陈慧与魏晓丽人身损害赔偿纠纷一案从1999年算起，已历时7年之久，法院先后四次判决，迄今尚无结果，该案不仅耗费了当事人的诉讼成本和精神成本，而且也浪费了本已稀缺的司法资源，徒增讼累。人民法院的公正和效率于此可见一斑。我作为上诉人魏晓丽的委托代理人现就本案的争点问题发表如下代理意见，供合议庭参考。

一、原审判决程序存在严重错误

1、原审判决对张桂荣的主体资格未查清。

（1）、姓名不清。原审判决称：“1998年11月1日晚18时许，韩淑玲、张桂荣、魏晓丽三人以被告人韩峰亲属名义到陈慧家……”，但是，这个所谓的“张桂荣”真实姓名是否叫张桂荣已成问题。原香坊区人民法院询问所谓张桂荣这个人时，未核对身份证，我们通过哈尔滨公安局户籍处微机档案查询，于1948年出生名叫张桂荣的人有13人，经核实，均不是原审判决中所列明的张桂荣，即查无此人。遗憾的是该案从下到上，共四次判决，均未查明这个当事人的真实姓名。

（2）、身份不清。本案中的“张桂荣”是从事什麽职业的，民族、学历等情况一概未予查明。

（3）、地址不详。原审判决所列地址为哈尔滨市动力区民生路6道街5号。但是这个地址早在起诉前已拆迁，通过查询所在派出所，不仅该辖区内无此人，而且也从无该住宅。

由于原审判决未查清“张桂荣”这个主体资格，存在两方面的错误：

一是程序违法。按照民事诉讼法第108条第2项之规定，原告起诉时要有明确的被告，人民法院也要查明当事人身份，这应当是司法审判常识性的问题，但四次判决均在常识性的问题上出现重大失误，并且该失误在该庭中还在延续；
（1）本庭不具有对张桂荣的公告送达的前提条件；
（2）在主体未搞清的情况下进行实体审理其错误是显而易见的。因为在诉讼主体尚未搞清的情况下，对实体进行审理是徒劳无益的，比如审理一桩杀人案，在对杀人犯未确定的情况下，就审查其怎样杀人的过程是十分荒唐的。

二是实体错误。原审判决让那个不存在的“张桂荣”承担民事赔偿责任，于理不通，于法无据。仅凭程序违法这一点就应当撤销原审判决。

2、被上诉人母亲焦丽君既是证人又是代理人，其程序严重违反法律规定，但原审判决竟置法律于不顾，有损人民法院的尊严和形象。

3、照抄判决书。四份判决书在法院查明和认定部分互相“克隆”，甚至抄原告诉状，这不仅是形式上（程序）上的错误，更主要的是每一次审判都走过场，敷衍了事，未能查明本案的事实真相，这是对人民法院审判案件严肃性的极大亵渎。

二、事实不清，证据不足

纵观该案，魏晓丽除原告及母亲证实魏晓丽说了判决书上所谓“威胁的话”，无其他证人证言予以佐证。现根据事实和相关证据对魏晓丽是否构成民事侵权作如下辨析。

（一）、魏晓丽律师去被上诉人家的行为是否违法

按照侵权行为法的一般原理，所谓违法，乃违反法律之强行（强制禁止）规定，侵害了他人的利益。按加害行为在原则上莫不违法，惟有时因某种事由可阻却其违法，故进行加害，亦非不法者有之。此等事由谓之违法阻却事由，约有七种：①正当防卫，②紧急避难，③自助行为，④无因管理，⑤权利行使，⑥被害人允诺，⑦正当业务是也。

在探讨是否构成侵权问题之前，笔者发现这个案件与其他民事侵权案件相比有其特殊性。一般民事侵权案件只适用民事法律规范衡量其是否违法。而本案是律师在代理刑事案件中涉及到的侵权行为，这样就存在用公法（刑事诉讼法）去衡量私法行为。在公法领域里发生的侵权一般都是职务行为，如出现错抓、错捕、错判，都采取国家赔偿形式，很少追究个人民事责任。而本案的律师也属特殊主体，如果出现侵权是否应按职务行为对待，是否存在主体适格问题，是否应将律师所在事务所行为被告则不无商榷之余地。按照《民法通则》第121条之规定，职务侵权应以所在单位为被告。法院既然对履行职务的个人按民事侵权来对待，那麽我们就用有关法律规范来考量其是非曲直。纵观全案，魏晓丽律师有诸多阻却违法之事由。

1、有委托书

韩峰强奸被立案侦查后，其亲属韩淑玲代为委托上诉人作为代理人维护其合法权益，委托程序合法。

2、有重新鉴定申请书

上诉人接受委托在会见犯罪嫌疑人韩峰时，其陈述公安机关的鉴定被害人即本案原告的血是外伤血不准确，因为与被害人吃饭时她说过来月经了，是月经血。要求重新鉴定。上诉人遂履行职责，向刑警队办案人员交了重新鉴定申请书。

3、有批准。

侦查机关在接到上诉人的重新鉴定（还有一份调查申请书）申请后，即批准同意魏晓丽会见受害人，并要求其协助公安机关做原告工作，同意重新鉴定。所以魏晓丽去原告家的行为不存在违法问题。

4、有被害人亲属同意

1998年11月30日晚6时魏与韩淑玲、“张桂荣”去被害人家时，是经过其母焦丽君同意才进屋的。焦所谓闯入屋内是不真实的。原告不开门，她们是不会进屋的。不同意会见也不会对话的，甚至报警。

5、有法律依据

《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人允许同意，可以向他们调查情况。”刑事诉讼法第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”
综上，魏去被上诉人家的行为是合法的。

（二）魏晓丽对被上诉人无加害行为

哈尔滨南岗区民事判决书在“查明和认定的事实”称：1998年11月1日18时许，被告魏晓丽、韩某某、张某某以韩峰亲属的名义到原告家向原告之母焦××提出拿钱给原告看病，并称“陈×与韩 ×找对象，不应该告韩×……韩被判刑了，陈也得不到什麽，他俩有这种关系，陈以后怎麽办。当晚20时许，原告服多种药物自杀……”。（几份判决书都是照抄同一段认定）那么，仅凭上列事实是否就可确认魏晓丽加害于原告呢？现在让我们逐一分析：

首先，魏晓丽是否构成侵权问题，即那句所谓威胁的语言究竟是谁说的？

从侦查机关的询问笔录中韩××证实，上述的话是她姨张××说的，卷宗有这样一段对话：

？你们进屋和陈的母亲是怎么说的
：我姨（指张××）对她母亲说韩×和陈慧处这么长时间了。怎么发生这个事。她母亲说处对象有这么处的吗？她母亲说陈有病了，去她姨家看病了，我们说孩子有病了，钱我们花，她母亲就说不用了，我们还说韩峰想要买房子和辛结婚，陈怎么还告韩峰呢，韩峰也没说不要陈了。陈不应该告他强奸，这话是我姨说的。我姨还说陈告韩峰强奸，韩峰被判刑了，陈也没不到什么，他们俩也有这种关系了（指两性关系），陈以后怎么办？
？你姨张××说的‘陈以后怎么办’是什么意思
：就是告韩峰强奸，韩峰被判刑了，对陈的名声也不好。
从引述的证人证言已证实，上面这段话是张××说的，但判决书故意将证据中是张××说的话隐去，用模糊的语言，称他们三人说，将另外两个没说这话的当事人套了进去，从而得出魏律师加害当事人的错误认定。实际案情是魏去做工作，因未见到当事人什么话也没说，法院将其认定为加害人，没有证据予以支持。当天晚上在现场共5人，即韩淑玲、“张桂荣”、魏晓丽、陈慧和其母焦丽君，从卷宗材料反映，只原告和父母认定魏谈了威胁的话，其他3人均无这方面的证词。从证据优势原则考量，原告与此其母有利害关系，其证明力明显弱于无利害关系人的证明力。由此可见，魏律师并不是共同侵权的参与人，她没有与另二人共同的意思联络，让其承担连带责任，没有事实依据。如果从客观行为推定她为共同的加害人，那只有在分不清谁是语言威胁的加害人的情况下，才可判其承担共同侵权民事责任，（如数个狩猎人同时向一个方向射击，其中一弹击中原告，但无法确认谁是加害人时，即推定全体狩猎人因违返共同的约定义务而构成共同侵权行为，令其负连带责任。而本案所谓威胁话的是张桂荣说的，而不是魏晓丽，其责任主体是清楚的，将其列为共同加害人明显不公。

第二、这句话本身也不构成‘威胁语言’。

从犯罪嫌疑人的亲属去受害人家的动机分析，他们是去求情，从语言性质分析，这段话一是表示慰问，二是求情，并不属于“威胁语言。”判决书的所谓“威胁语言”，是根据案件结果即原告的自杀行为推导出来的，不符合民事侵权行为归责原则。

第三、魏晓丽未见到原告人，不存在加害问题。

经法庭查证，陈在另外一个屋听到她们说话了，但是魏不知道她在那个屋，也未见到本人，更没说威胁的话，她去的目的与另外两人不一样，从魏律师与犯罪嫌疑人无亲属关系来看， 她也不符合说那些话的身份，比如，“杀了你们全家，顶多判一二年”等等，按常理和常识都不是律师所能谈的话。按照过失共同侵权的民法理论，她也不存在共同应注意的义务，假如韩淑玲看见受害人在另屋，但魏是不知情的，她也没有必要对自己的言行去注意，因为被侵害的对象不存在（他母亲说她不在家）。在这方面她没有故意或过失，没有违法，因此也就没有为他人的行为承担连带责任的义务。

第四，原告与其母的陈述和证言自相矛盾，不能形成证据链条，具体有以下诸点：

（1）在时间表述上：焦丽君有3种不同表述：她们在屋里呆5、6分钟；20分钟（见诉状）；1个多小时（当庭陈述）；
（2）在听见问题上：原告称听见一部分，未听清；其母说全听清了；
（3）在门是否开上：原告称大门开着，小门关着；其母称两个门全开着；
（4）在谁说那些话上：焦丽君一会说魏晓丽说的，一会说她们三人轮着说的。

综上，对于魏是否说“威胁的话”，证人焦丽君和原告不仅有利害关系，并且自相矛盾，不能自圆其说，其编造的痕迹显而易见，不能作为定案的依据。

（三）、原告的自杀行为与魏晓丽之行为是否有因果关系

一审判决有这样一段颇富感情色彩的认定：本院认为，原告于1998年9月23日被案外人韩某侵害，此时对其生存信念的打击应该是最残酷的，但原告没有选择自杀这种方式予以解脱，还是鼓起勇气面对人生。而被告魏晓丽、韩某某、张某某于1998年11月1日到原告家，说了一些威胁语言之后，原告却于当晚自杀，可见三被告到原告家，对其进行语言威胁，使其受到进一步的伤害，失去了生存的勇气。故原告自杀与三被告有直接的因果关系，三被告应对原告的经济损失负有连带赔偿责任。原告由一名健康、快乐、开朗的女孩，变成身患多种疾病、抑郁的女人、其精神损害是巨大的。我们只要认真斟酌一下，这段因果关系的认定是很成问题的。

首先，我们要探究一下原告为什么“失去生存的勇气”，选择自杀之路，她的直接原因究竟是什么，这个问题解决了，真正的因果关系也就是迎刃而解了。

第一、魏晓丽等3人在原告家说的话（假设说了判法书上引述的话，何况魏根本没有说话，也没有证据证实魏说了威胁的话，只是原告的母亲说魏说韩××出来后杀人等等，因有利害关系，不足为据）是对原告的母亲说的，所谓“威胁”的对象不是原告，而是原告之母，如果是她母亲就听了“威胁”的话自杀了。那么就应该有直接因果关系。否则，她们的行为并不构成对原告的侵害。两者之间没有直接的因果关系。

第二、原告在听了母亲转述的话之后（如果判决书认定），是否必然导致死亡。则不无疑问，判决书所引那段话，并没有刺激和污辱的语言，按照她们前去求情的常理推论，也不会说威胁的话，那几句话按照一般情形，即通常人的理解，也不会导致其死亡的结果。因此，“即无相当因果关系”。因此原告的自杀行为与魏晓丽等3人均无因果关系。

第三、魏晓丽等3人去原告家的时间是晚18时许，而原告自杀时间是当晚11点（而判决书称晚上8点）期间间隔4个小时。在此期间，原告之母怎么传话，则成了问题的关键。原告在起诉状上称（是以原告之母的口吻说的）：“魏晓丽说：我们今天来看看原告，再跟你商量商量，你就别告了看你要多少钱，我们给，你们就别再告了……你就不怕韩××出来后，杀了你们全家人等等”。然而，判决书并未认定魏晓丽说“杀了你们全家人”这句话，显然这句话是原告之母传话时添加上去的，如果说原告自杀与这句威胁的话有关，那么其母编造的这句话是其女自杀的直接原因。两者之间有相当的因果关系。除此而外，原告是什么时间回来的，是否外出与外界接触，是否与家人争吵等均不得而知。将前者的去原告家和后者的自杀行为说成有直接的因果关系，十分牵强。

第四、从相当因果关系来衡度，完全可以确认原告的自杀行为与遭韩××的强奸有直接的因果关系，判决书称原告“最残酷”的打击都没有选择自杀方式予以解脱，而被告魏晓丽等到原告家“说了一些威胁语言之后，却于当晚自杀”这句话从逻辑上就经不住推敲，原告在遭受强暴之后竟然能挺住，没有自杀，然而对比强暴的份量不知要弱几百倍的几句话竟选择了自杀，这能符合逻辑吗？

另外，从时间的跨度而言，强奸案发生于1998年9月23日，而该案发生于1998年11月1日，期间间隔仅一个月。这对于受到最残酷打击的人来讲心理的创伤是很难平复的。况且犯罪嫌疑人尚未判刑，所谓鼓起勇气面对人生纯属主观推论。按照民事侵权条件说：“有此行为，通常足生此种损害”，本案韩×的强奸行为通常认为足生原告自杀的结果，此为有相当因果关系。如果没有强奸之“因”，就没有自杀之“果”。这符合大陆法系“若无，则不”的程式，即无此行为，必不生此种损害，有此行为，必生此损害。按此程式考量魏晓丽当晚之行为，可以得出：有此行为，按通常人的经验与认知程度，亦不生此种损害，因此两者之间难有因果关系已成定论。

三、关于赔偿问题

1、医疗费、误工费、护理费不实，原告出具的一些白条，不应予以认定。

2、关于精神抚慰金问题。黑龙江高院规定精神抚慰金最高额5万元。本案系原告因强奸而自杀，让无过错人对其精神抚慰于情于理于法不合。并且其本人有重大过错，全部抚慰责任让上诉人承担也显失公正。另根据哈中院审判精神，精神抚慰金300—500之间，原审判决无视上述规定，滥用自由裁量权，侵犯了上诉人合法财产权益。

综上所述，原审判决程序违法，认定的事实不清，证据不足，让上诉人承担民事责任显属错误，希望上诉审法院依法撤消原审判决，以维护当事人的合法权益和法律尊严。



                  代理人：刘彤海

            河南尊严律师事务所律师

              二00五年 七 月 四 日