高一飞


死刑作为刑罚的基本价值应当从否具有效益、公正与人道这三方面来论证。死刑效益表现在其具有一般预防功能与特殊预防功能，死刑的威慑效果是十分明显的，“杀头不要紧”这只是一部人为了特殊的理想而可以做到的，死刑预防犯罪的功能是显而易见的；死刑适用于哪些罪才算是相当的，这也许在具体罪名上有争论，但一个人的生命与另类一个人的生命等值，因而在一定情况下的“杀人偿命”始终是符合罪刑相当原则的：死刑对于犯罪具有“该当性”，因而也是公正的（在此语境下，一般将正当这个词界定为包含了是否符合效益、公正与人道这三方面）。

但是死刑是不人道（包含对有些罪犯的同情）的，随着国际人权观念的普及和民权运动的发展，人道性越来越为人们所认可，社会的等价观念也随着这种人道性的增强而对刑罚的公正性价值有所改变。人们在生活中有时会说，死刑“对于犯罪的被害人而言是人道的”、“对于罪犯的人道就是对被害人的不人道”，这些说法则是混淆了“人道”和“公正”在具体语境下的用法。总之，死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。

但是问题是当这公正与人道价值发生冲突的时候，哪一种应当优先考虑呢？这就无法说明和论证。因为公正和人道都来自于人们内心的一种感受，而感受的强烈程度除了“将心比心”之外，是永远无法用逻辑和理性来衡量的。举例来说，一个人故意杀害了他人，被害人和社会民众有些认为不处死刑不能满足其要求公正的感觉，所以不值得同情；而在同样情况下，另一个案件中，被害人和社会民众却认为处死刑太残忍、不人道，因而不要求对被告人处以死刑。人道和正义感是天生的、本能的一种感受，英国刑法教授、《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为正义感就象人为什么会有性欲一样不需要论证(Joshua Dressler,Case and material on criminal law,the fifth edith, ST.Paul,west, Thomson Business,2003.P41-42.)，但是人的人道之心及其程度也象性欲一样不需要论证，它们的大小是不能通过理性比较得出结论的。所以在国家还没有废除死刑时，不能说这个国家的死刑不正当，也即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”（或者其他情况下处以死刑），也只能通过民意进行判断。这也是为什么文明程度相差不大的国家，对死刑的态度相去甚远的原因，欧洲国家都废除了死刑，而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。这主要原因还是在于民族心理对于公正（或公平）与人道发生冲突时的取舍不同。

大赦国际认为死刑是一种“公平而不正当的刑罚” （大赦国际网 http://web.amnesty.org/library/Index/ENGACT500051999），这也许违背了我前面所提到的死刑立法上的“民族差异论”的正当标准。但是在具体的个案中如何体现正当呢？因为人道（有些案件中包括同情）是一种情感因素，不能理性推演，从理想的角度来讲，对符合法律裁量空间的条件下（这是前提，应当强调）个案中被告人是否处死刑，应当是全民公决，但是这又不符合司法效率的要求。于是，在美国的陪审制度中，则通过作为“社区缩影”的陪审团来决定，其本质就是一种缩小了的“公决”。虽然一般情况下陪审团只进行事实裁决，不参与量刑，但是对于是否可以处死刑的问题上，必须由陪审团在确定事实之后再进行一致裁决，12个陪审员全部同意处死刑的才可以作死刑判决。（Harris v.Alabama,513 U.S. 504,518(1995)(Stevens,J.,Dissenting) 2002年以前，仍有两个州即阿拉巴马州和佛罗里达州，对死刑案件的判决适用的是所谓的“凌驾陪审团”（JURY OVERRIDE）的制度，即最终对被告处以终身监禁或死刑是由法官决定而不是陪审团。在定罪后，陪审团只有建议判处终身监禁或死刑的权力，而法官有最终的权力去凌驾于陪审团建议之上。2002年6月，美国最高法院在瑞恩诉亚利桑那州案中裁定：一个审判法官不能妨害第六修正案赋予被告人的接受陪审团审理的权利而单独决定关于判处死刑的加重或减轻事实的取舍。最高法院还裁定，陪审团必须做出加重被告人判决所需的事实裁决。在法官能单独做出判决的亚利桑那州，瑞恩规则推翻了州死刑判决法律。（536U.S.584,607(2002).）至此，美国所有的州都将具体案件中被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断，这个判断的过程实际是就是民众对个案在正义感和同情心（人道）之间作出平衡。
 
在我国，温家宝总理说，“出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。”（温家宝：中国不能够取消死刑 .http://www.lianghui.org.cn/chinese/zhuanti/2005lh/810588.htm，新华网 2005-3-14）。所谓“慎重和公正”的考虑中，立法就考虑了同情和人道这一因素：对审理期间是孕妇的（包括在此期间怀过孕又因任何原因流产的）、对不满18岁的未成年人不适应死刑，除了有刑事政策因素的考虑以外，当然也包括了“为人不打三春鸟”式的同情与人道的因素在内。这与我国清代可矜（指案情属实，但有可同情之处，可免于死刑，一般减为徒、流刑罚。）、留养承嗣（指案情属实、罪名恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决。）在根据和价值观上是相同的。在这些完全可能是手段极其残忍、后果非常严重的犯罪，罪犯却不会处以死刑。

根据去年出台的陪审团制度，我们没有实行陪审团制度，但是在基层法院，被告人可以选择由一名审判员、两名随机选择的陪审员进行案件审理；一审之后，在二审和死刑复核程序中，基于慎重的考虑，法官虽然在处以死刑的问题上不能考虑民意，但在不处死刑的问题上可以考虑民众的同情心；法官自己的同情心也完全可以作为自己决定不对某些人处死刑的理由，法官不必怀疑自己的正当性。这也可以作为我国在没有废除死刑的情况下，实现温家宝总理所说的保证死刑判决的慎重和公正的一种重要的司法上的方法。

让我们再来回顾新华网的报道，看看王斌余有没有特别值得同情的地方：
 
“带着改变贫穷生活的美好憧憬，１７岁开始到城市打工，却在艰辛的生活中不断地痛苦挣扎，备受欺侮。” “我出生在甘肃省一个小山村，常年干旱家里收成不好。我６岁时妈妈就去世了，家里生活困难，一家３口人挤在一个大炕上。”

“经村里熟人介绍，我１７岁就开始到甘肃天水市打工。 •••一天工资１１．５元，扣除４元伙食费，最后可以拿７．５元。随后，我１４岁的弟弟也到这里来干活了，他一天拿５元。我们吃的是土豆、白菜加面，啥菜便宜就买啥，住在用木板支起来的大通铺上，几十个人挤一间。”

“吴华是工地的负责人。他经常平白无故地拿我们出气。他让我偷工地上的东西，我不干，他就打我，骂我。我们平常从早上７点干到晚上７点。今年老板给我们说晚上加班就给多加８块１毛钱，但最后发工资的时候他们能赖掉就赖掉了。”

“去年我们签了劳动合同，合同上写了交医疗保险。结果有病根本拿不到，我胃病花了１０００多元还是自己掏的。出了工伤他们根本不负责任，工地上一个小伙子腿被砸了还干活呢，后来干不下去只好回家了。”

“今年５月份，父亲因为去年修房子腿被砸断一直没治好，家里急需用钱，再加上我身体一直不好，实在不想继续干下去了，就想要回今年挣的５０００多元钱。可老板却只给５０元。我气不过，就去找劳动部门，他们建议我到法院。法院说受理案子要３到６个月，时间太长，让我找劳动部门。劳动部门负责人立即给陈某打电话，说他违反《劳动法》。陈某却诬赖我看工地时偷了铝皮，不给我工钱，可我并没有偷。”

“５月１１日，经劳动部门调解，包工头吴新国向劳动部门承诺５天内给我算清工资。谁知回到工地，吴华把我们宿舍的钥匙要走了，不让我们在工地上住。晚上，我和弟弟身上没钱，可住店一天最少要１０块钱，我们就到吴新国家要点生活费。吴新国一直不开门，住在旁边的苏文才、苏志刚、苏香兰、吴华还有吴新国的老婆过来让我们走。吴华骂我像条狗，用拳头打我的头，还用脚踢我，苏文才、苏志刚也一起打我和弟弟。”

看到这些，我们可以这样来总结这个案件：王斌余过的是非人的生活，长时间遭受包工头凌辱，这是一个正常人都无法忍受的；到案发前，其所受的心理折磨和生活困境都到了人的极限；被杀者将他的心理和生理感受都逼上了绝境。还是可以用那句“天地难容、情何以堪”来形容，即使是作出死刑裁判的法官，也会很不忍心，但也许又会发出“法不容情”的感慨，如果真是这样，我要告诉这些法官，所谓“法不容情 ”指的是不容私情；作为社会之公器的立法和司法，恰恰包含了对社会普遍道德和民众感情的反映；我们反对民众的情绪化的一时之情，但是作为将永久存在的人类普遍情感，古今中外从来都是立法和司法的依据。

罪刑法定原则固然不可违反，但是该原则从来就是相对的，以杀人罪为例，对于情节特别严重的，可以在“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑” （刑法第232条）之间由法官自由裁量，不处死刑（立即执行）并不违反罪刑法定原则。最近上海市高级民人法院副院长刘华博士指出，“法官应该理性对待民愤，正确的态度是法官既要服从法律的指引，又要考虑民意的呼唤。在法律评判与民众评判发生冲突时，应该选择法律评判。”（ 上海市高级法院副院长刘华:刑事审判应考虑民愤 http://www.daynews.com.cn/mag6/20050906/ca399293.htm，2005-09-06，来源：《新京报》 ）

“民愤”、“民情”当然是在不与法律规定相矛盾的情况下，司法裁判考虑的因素。以王斌余案而言，考虑其不具备“期待可能性”，考虑民众对其普遍同情的感受，既符合法律规定的罪刑法定原则，与法律并没有“发生冲突”，也符合司法公正的要求。因此，请此案的二审和死刑复核的法官尊重民意，不要以为你自己的“同情” 是错误，“要考虑民意的呼唤”，改判王斌余死缓或者无期徒刑；如果王斌余处死带来了社会上人们心中巨大的不安、不平，这样的司法才是令人遗憾的、不公正的司法。

2005.9.7 美国丹佛大学 

作者为西南政法大学副教授、法学博士、硕士研究生导师，兼职律师。
曾经担任重庆市渝北区人民检察院检察长助理。
现为美国丹佛大学美中合作中心访问学者。

相关链接：

高一飞：对王斌余判处死刑违背法理，见 http://www.yannan.cn/data/detail.php?id=8577，2005-09-07，燕南。

或者见：有必要判王斌余死刑吗？ http://www.thebeijingnews.com/news/2005/0907/15@003335.html
2005年9月7 日0:33，新京报。