高一飞

8月21日晚，“感动绵阳”人物候选人邓女士与丈夫在家中就寝时，遭遇3名便衣民警破门而入查“娼”。（夫妻深夜就寝 民警撬门查“娼”http://news.xinhuanet.com/legal/2007- 08/23/c ontent_6589961.htm）派出所领导事后登门道歉。处女打工妹卖淫案、处女大学生卖淫案、夫妻黄碟案都出现过后，新的一起夫妻嫖娼案，已经了无新意，难以引起媒体和民众的震惊了。

即使是根据我国现有的立法---- 2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》，没有检查证入门抓嫖娼的行为也是违法的。夫妻嫖娼案中所涉及的“破门而入”，在治安管理处罚法中归入“检查”这一调查措施中。该法第八十七条规定：“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”而绵阳的抓嫖警察没有出示任何证件就闯入民宅要求当事人“到派出所走一趟”，当然是违法的。

这种所谓的“检查”，因为其针对是公民的人身、财产权利，采用的是强制性措施，与刑事诉讼法上的搜查无异，其标准是相同的。我国立法没有关于搜查标准的规定，学术上的搜查标准来源于美国1967创立的“凯茨测试”。在Katz一案中，联邦官员将窃听器置入Katz使用的公用电话亭。由于联邦官员没有进入电话亭因此未构成身体侵入，下级法院认为警察在窃听Katz谈话时并未构成搜查。而最高法院认为修正案是“保护人民而不是场所”，“政府的电子窃听和记录行为侵犯了他在使用该电话时合理期待的隐私权”，因此构成搜查。搜查的定义由此转变为隐私概念，即搜查是“公民有合理的隐私期待的行为和处所受到警察的检查”，简称为“合理的隐私期待”。包括两层含义：一是公民证明有现实（主观）的隐私期待；二是社会（通过法院）认为该隐私期待是合理的”。

同样，我国治安管理处罚法中的检查与刑事诉讼法上的搜查只是叫法不同，实施的主体不同，其性质和程度并无二致，也就是说，公民对它的感受、公民隐私权利所受到的威胁并没有什么不同。

在西方法治国家，搜查是一种严重的限制和剥夺公民权利的措施，而搜查又可以根据不同的标准分为白天搜查与夜间搜查、户外搜查和住宅搜查、全身搜查与拍身搜查、有证搜查与无证搜查，而夜间在住宅内对人进行的全身搜查，被认为是最严厉的强制措施。可以说，我国警察进行得很多的进入住宅（包括临时的宾馆，我们只记住了它是“公共场所”）抓嫖娼的行为，是实质上的“搜查”中最需要严格控制的一种强制措施。

治安管理处罚法也意识到了这一点，规定在检查中，“确有必要时”，可以没有检查证，只出示工作证就可以进行检查，而对检查住宅则特别强调“应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”对“风能进雨能进国王不能进”的住宅及其内的人的特别保护，不光是因为合法财产不可侵犯的原因，其主要目的是为了保护人的尊严和隐私。在这方面，1987年发生在美国的大卫·莫尼一案可以说是一种极致。

1987年8月，警察在抓捕一个叫大卫·莫尼的抢劫、杀人犯时，发现他在一个临时的铁路桥下的家----由几块席子、一个袋子、几个关上了的箱子放在高速公路桥架下的栏杆上建成， 1991年，Connecticut州最高法院在审理此案时，认为这也是临时的家，应当受到14 修正案的保护。这个判决的依据是它符合凯茨测试确立的两个条件。所以，没有搜查证对这个家进行的搜查是非法的，取得的证据无效。

我国对于治安检查的行为之所以没有纳入刑事诉讼程序，而是归入行政行为，理由是行政行为是针对不构成的犯罪的轻微违法行为的。这从实体处罚角度而言也许还有一定的道理----较轻的处罚，可以适用更简单的程序，即行政程序而不需要司法程序。但从强制调查行为本身来看，就没有道理，因为调查较轻的违法行为与调查较重的违法（犯罪）行为一样适用严厉的强制调查措施，更需要严加控制和审查。世界大多数国家要求所有强制调查行为都纳入刑事诉讼程序，适用同样的限制措施。

其中，最重要的限制措施就是司法控制，所谓司法控制，就是由中立的第三者----法官对调查机关所有强制限制或者剥夺公民权利的措施进行司法审查，经法官同意并签发令状后方可进行。世界刑法学协会第15届代表大会关于《刑事诉讼法中的人权问题的决议》在第11条规定，“严重侵犯隐私基本权利的证据方法”“必须是经法官命令进行并且法律明文规定的，方得接纳为证据”。

已经暴光的违法抓嫖案之所以能够暴光于天下，是因为“夫妻”、“处女”这些最有力的证明让警察的行为成了法盲都可以看懂的笑话，但是，如果抓住的人确实是在嫖娼，则会因为“大方向正确”而忽略这些程序上的违法。而文明的法律的“大方向”是：即使后经证实是嫖娼，这样以侵犯人的尊严为代价取得的证据也是不能使用的，违法的国家工作人员也应当受到处罚。

夫妻嫖娼案是粗暴执法下的恶果，粗暴执法当然有执法不严、恶劣文化等方面的原因，但是，其深刻的原因之一则是粗糙的立法：没有制约的权力容易侵犯公民权利，公安机关内部的制约是靠不住的，只有将行政强制措施改为刑事诉讼措施，并引入司法制约，才具备了制约粗暴执法的制度基础。

2007．8．24，重庆歌乐山下。

作者为西南政法大学法学院教授,美国丹佛大学博士后,中国刑事诉讼法学会理事。