高一飞

广州市中级法院24日正式通知许霆的辩护律师，许霆案因不符合相关法律规定，不能取保候审，由于许霆的情况“不符合取保候审的相关法律规定”。法律规定，以下两种情况可以对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审或监视居住：一、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。中院认为，许霆的情况不属于上述两种情况。

为什么不对许霆取保候审，法院的理由显然是认为许霆可能判处有期徒刑以上刑罚，而且对其取保会发生社会危险性。但是，这种说法是否能够成立呢？我们已经知道，许霆案引人注目之处，就是许霆的所谓犯罪具有很大的偶然性，因而人身危险性比较小，现在法院却认为许霆被取保后“会发生社会危险性”，让普通人无法理解，我相信法院也作不出合理的解释。

我国的取保候审与西方的“保释”有很大的不同。我国的取保候审是一种强制措施，西方国家的保释是公民的一种基本的宪法性权利，恰恰是解除强制措施的一种方式；我国不适用取保候审是一种常态，取保才是公安司法机关格外开恩的一种例外，而西方国家的保释是常态，不保释是例外，有关机关要给出相应的理由。

西方国家的保释建立在无罪推定的前提下，认为尽管绝大部分犯罪嫌疑人或者被告人最终将会判决有罪，但如果有人将来判决为无罪，则其失去的自由会无法弥补。另外，保释之后，有利于被告人行使辩护权。在英美国家，为了让保释不会因金钱问题而导致不平等，规定了保释公司或者人权组织可以为没有经济能力或者担保人的被羁押者提供担保，宪法还规定，不得对公民课以过高的保释金。

最重要的是，西方国家的保释是由公民提出，警察或者检察机关答辩，行政法官或者侦查法官作为中立的第三者裁判决定是否适用。决定程序中有申请者、答辩者、裁判者三方出席，程序严格，作为刑事诉讼控方的警察或者检察机关必须说明不能保释的充分理由。所以，我们可以看到，象迈克尔·杰克逊猥亵儿童这样的案件，虽然为重罪案件，但是仍然适用了保释。

在我国，取保候审由公、检、法某一家单方决定是否同意，一旦决定不能申诉；说明的理由含糊，是一种专断的权力。又因为决定的偶然性很大，辩方对其申请后的结果无法把握，所以，取保候审往往变成了进行钱权交易、司法腐败的机会；有的机关收取保金后不退还，保证金成为某些机关创收的来源。从这个意义上说，我国的取保候审还是一种可以为所欲为的权力，不加限制和改革，必将成为司法专制与司法腐败的工具。

许霆一案，是我国司法现状的全面反映：既表现了我们缺乏智慧的法官，也表明我们的机制还可能产生腐败的司法者。因为制度提供了这样的机会。在舆论对该案提出各种质疑的情况下，法官仍然可以作出这种违背常情常理的决定，又一次让所有的善良期待失望。而更重要的是，许霆案件的裁判过程，也打击了人们对中国司法者的智慧和公正、甚至于整个司法体系的信心。

2008-1-25，于东莞。

作者为西南政法大学法学院教授,美国丹佛大学博士后,中国刑事诉讼法学会理事。