来源：中华全国律师协会宪法与人权专业委员会中美律师“公益诉讼、人权保障与和谐社会”2005国际学术研讨会秘书处  授权  2005－11－11

                                董 疆

摘  要：本文首先从调解的历史研究入手，试图从中寻找出传统中国调解机制发达的原因；接着通过对现代自由主义对儒家调解的批判以及对西方调解制度的讨论，以期从中找出调解生存的深层次缘由。最后，从我国调解制度存在的种种弊端的背后尝试揭示出其根本的原因，进而提出一些制度重建的理念和建议。

关键词：调解；儒家调解；ADR；人性；和谐社会

一谈及调解，人们依常识都可知，它是指在中立第三人的介入和斡旋下，双方当事人通过协商达成和解以解决纠纷，是非常具有中国传统的一项纠纷解决机制。论及到此，话语虽然简单，但实际上却已经涉及到了理解调解实践和调解制度的两种不同的立场。从功能主义的角度考察，调解是一种重要的解决纠纷的机制；从文化解释的角度考察，调解又是一种承载一个国家或社会文化传统的实践。这似乎提醒人们，调解远比大家想象中的复杂的多。也许正因为如此，从上世纪60年代开始，专门从事调解方面问题研究的中外学者就层出不穷。然而，在学者们的研究视野里，调解已经不仅仅是简单的平息纠纷的方式，而更多的赋予了它政治、文化、意识形态以及国家治理方面的意义。文化解释、功能主义和权力治理业已成为研究调解的三种理论范式。

调解有这么复杂吗？这不禁会使人们产生对学者们将简单问题复杂化的怀疑。调解，曾被西方人士称为“东方经验”，国内也有学者把调解称作是古中国最具有文化代表性和最富于文化韵味的司法形式[1]。总之，历史告诉我们，作为一种纠纷解决方式，调解在中国确实已经被实践了数千年。显然，认识调解必须从古中国开始。

一、儒家·调解：历史考察与反思

“任何社会中，对因个人争端而引起的冲突存在着不同的解决途径。诉讼仅是由避免冲突到暴力等诸多可能性的其中的一种选择。解决争端方法的多样性，以及任何文化中存在的对这些方法的社会性选择，宣示出有关社会中人们的理想、对自身的认识以及人际关系的特质。它们表明，人们是希望避免冲突、抑或鼓励冲突，是压制问题或友好解决问题。在解决争端的过程中，该社会中最基本的社会价值便会体现出来。”（引自杰罗德·思·奥尔巴克《没有法律的公正？》）

（一）调解溯源

和谐，包括宇宙之中的和谐、人与自然之间的和谐以及人与人之间的和谐。当纷争打破这种和谐，人们该怎么办？在古中国，可以说正是基于对和谐的美好追求，促使人们选择了“调解”。追求和谐本是调解的应有之意，它从华夏初期就产生了，而非如大多数人认为的调解就是儒家思想的产物。

舜在登基之前，是一名官员，历山地区的农民经常为田地边界争吵，雷泽地区的渔民又有纷争。舜就去这两地与那里的人共同生活，与他们谈心，教育、开导他们。一年后，情况完全不同了，这两地的居民都彼此友好，乐于忍让。当时居王位的尧很欣赏舜的这些功绩，最后决定把王位禅让给舜。[2]

周文王是周朝的贤君，他的治理非常出色，使老百姓能就田地边界互相忍让，人们彼此尊重，尊老爱幼，有争端的诸侯都到文王那里寻求公断。一次，争端双方到达周国边境内之后，被当地老百姓间的和睦相让所感动，遂感到羞耻不已，明白到周人会把他们因小事而起纷争视为一种耻辱。因此，他们决定离开，并且彼此和好起来。[3]

一言以蔽之，这些法律史方面的研究表明：作为一种非哲学化、非制度化的、人们基于内心对美好事物追求而选择的、用以解决纷争的手段或方式的调解始自于华夏文明的初期，它既是华夏文明的一部分，同时也反映出人类原始的对美好事物追求的自然本性。（调解产生的也许会更早，只因无史料可查我们暂且这么得出这样的结论。）

（二）调解的儒家传统

如果说华夏初期产生的调解，更多的反映的是人类的一种自然本性的东西的话，那么，中国封建社会中出现的调解则可成称的上是儒家文化的产物。儒家对冲突和调解的看法，反映出它对蕴藏在每个人心中的美善和良知采取的乐观主义态度（因为没有性善和良知，在教育与劝说过程中实现人的转变是不可能的）。儒家的调解理论是这样预设的：人有理性和道德的能力去对自己的作为进行反省，并在听取他人的（包括调解者的）观点后，改变对自己和他人的看法。人的欲望是可以改变和净化的，可使其服从于理性和道德的约束。可以看得出，儒家对冲突和调解的看法终究仍是对人性的一种呼喊，是人类追求秩序和谐的反映。

在传统中国社会，人们对一般的民事纠纷更多采取的是调解而非诉讼，不无受到这种“秩序和谐观”的影响。儒家的这一“秩序和谐观”应该说在其关于诉讼的思想上体现的最为集中。《论语》中，子曰：“听讼，吾犹人也。也使无讼乎。”这是孔子自己清晰、确切的陈述，奠定了儒家关于诉讼的思想。诉讼被视为一种消极的社会现象，因为它偏离、扰乱了和谐的社会关系。而建构和谐的社会秩序则是儒家思想的最高目标之一。这种追求和谐的思想后来就成为了统治中国数千年的传统哲学观。关于解决社会纠纷的中国传统看法与这种和谐观存在千丝万缕的联系。对纠纷当事人进行劝说、诱导，随着当事人对自己的所做所为感到后悔、决心该过、与对方和解并迈向新的、更美好的未来，原来的冲突就此告终，原有和谐的秩序从而得以恢复。这一过程正是儒家调解的典型模式所要实现的。与此相对应，诉讼则会打乱和谐的社会秩序，疏离人们之间的关系。在儒家那里诉讼是被鄙视的，它认为进行民事诉讼是一种追求个人物质利益的行为，这与儒家提倡的追求道德自律、个人修养和人格的成长是互相矛盾的。儒家把克己、内心世界和美德放在首位，自然欲望与自私自利都置于更高的道德要求之下。子曰：“君子喻于义，小人喻于利。”在纠纷与诉讼中，当事人的动机基于“利”或物质利益（通常是金钱、土地或其他财产利益），而非“义”。在儒家看来，道德伦理要求人们与周围的人和睦相处。在与他人发生冲突时，正确的态度是自省（看看自己有什么过失、自己应负什么责任）、自我批评、谦让或向他人让步、迁就或妥协，而不应坚持自身利益、主张自身的“权利”，将对方诉诸法庭。这可谓孔子“中庸之道”的精髓，而打官司恰恰与此背道而驰。

儒家的这套哲学观，不仅作为一种处世哲学指导着人们的行为，而且也是约束官员的为官哲学。在中国历史上，如果哪个地方官员的司法管辖区内出现少诉讼甚至无讼的情况，那么他就会得到上司的赞赏，因为这表明那里的人们和睦相处。反之，高的诉讼率则反映出有关地方官员在礼教工作上的失败，他们就应当主动自责，为什么自己没能保证庶民遵守儒家提倡的“克己”与“礼让”等规范？大家都知道，在中国古代地方行政官员与司法官员是合二为一的。这样官员一方面是一名法官，另一方面却又不的不对诉讼持保守观点，这使得官员处于两难境地，同时这也表明了儒家官员实际奉行的是一种“实用道德主义”。（陈弘毅先生在《法理学的世界》一书中，有对儒家官员的“实用道德主义”进行剖析的诸多案例分析。笔者认为，书中的许多史料对说明“儒家的调解传统”非常有说服力。鉴于文章篇幅和写作目的，无法在此详细讨论。）

之所谓之“道德主义”，是因为它强调了崇高道德理想的至高无上的地位。但它又是“实用”的，因为在处理州县实际问题时，又采取了实用主义的做法，……在儒家县官的文化中，德化的外观与实际的考量，两者是矛盾而又合一的。……尽管在州县道德文化中，细事官司根本不应该存在，州县实用文化却承认这类诉案的存在事实……[4]

笔者认为，这个结论也恰巧印证了强世功先生将调解作为一种“权利技术”的说法。[5] “息讼罢争”“和睦相处”以及“说服教育”等等，本是儒家思想所历来提倡的，可为什么这些拥有崇高道德理想的官员还是要主持诉讼呢？显然，如果只依“文化传统的普遍性”来认识传统调解肯定显的不够全面。黄宗智先生对清代的民间调解制度作过专门深入的研究，他对传统调解的见解似乎可以帮助我们对中国传统社会调解的认识：

在以下条件下，这种制度可算是对解决争端的相当有效的办法：诉讼对当事人来说诸多不便；民间文化和政府均不鼓励人们打官司；更务实的考虑是，由于传统社会是一种“熟人”社会，人们有需要与亲戚和邻居保持融洽的关系。以调解解决争端可为双方当事人“挽回面子”，即使对有错的一方也如此。事实上，事后有过错的一方可能需要设宴款待调解人和其他人士，或者花钱为全村提供某种娱乐活动便象征着和解已经达成，当事人重回社会之中。但是，在许多情况下，调解协议提供的是折衷的解决办法而不是表明谁是谁非。对全村而言，调解是一种“学习经验”，最终使他们重新肯定其共有的道德价值，并增强社区成员的集体凝聚力。[6]

在具体的个案中，官员或调解者运用手中的权力主持纠纷的解决，不仅体现出传统文化的传承，更体现着一种权力技术的运做和国家治理的过程。笔者认为，那种仅从“文化解释”角度来解读中国传统社会的调解的研究范式太过单一化，也不能达到真正认识调解的目的。进一步的讨论将在后面进行。

（三）对儒家调解的批判

在中国传统社会，作为一种制度性存在，可以说调解是从春秋战国时期开始而到清代终止的。由于调解承载着许多中国传统文化和社会功能的历史重负，因此在20世纪80年代以前，调解无争议的成为了解中国问题的一个窗口。也许正因为此，对儒家调解的最早批判是来自于“自由主义民主社会”。在他们看来，儒家调解具有压迫性、剥削性且桎梏个性发展，是用以维持不合理的、充满特权和宰制性的社会等级制度的工具，应当被现代文明所摒弃。伴随着改革开放和思想解禁，现代自由主义也逐渐成为我国学者分析儒家调解的视角。在此立场上，他们提出了诸多对儒家调解的批判。具体来讲他们认为：1、传统调解缺乏公正程序的保障，并不存在真正意义上的制度性制约；2、传统调解制度的基础是礼，而礼的规范就不同的社会地位和关系做出了区别性的规定，这与现代自由主义的“法律面前人人平等”的概念是相矛盾的；3、儒家要求官员“息讼罢争”“说服教育”，赋予他宣扬美善生活的责任，而实际上官员的道德地位并不比普通人民更高，他的任务应仅限于维持社会治安和在中立的法治基础上进行司法活动；4、主持调解的人是被视为一个社会或一个群体所认可的价值观念的代言人，通过他来支持意在唤起当事人在这种价值观念倾向下的良知。这种大家认同的价值观念和一定社区紧密整合的存在，与现代社会开放、多元的性质相矛盾；5、传统调解追求的理想是秩序的和谐，它的着眼点不是事情的对错以及公义何在，因而真正受委屈的一方在调解后所得的比其应得的要少，其正当的和合法的权益为社会秩序与稳定而牺牲。通过诉讼法庭依法裁判，个人的合法权益和社会公义才能实现。6、传统中国社会中，调解的话语与实践的主导地位，一定程度上阻碍了中国法律尤其中国民法的发展。它的更大的危害在于它是一种保守力量，为了维护原有的社会秩序而牺牲了自由、探索和进步。

从现代自由主义视角而对儒家调解的批判，值得深思，不管对错与否应该说对调解还是大有裨益的，因为它们有助于促进传统调解制度向更合理、更理性的方向发展。

二、中国·西方·调解：现代社会的解读

调解虽然遭到了诸如上节的很多批判，但调解的理论与实践并没有被中国现代社会所摒弃。相反，它还获得了新的生命力。中国现代社会的调解是否仍旧是儒家调解？如果不是，那么它与儒家调解之间是一种什么样的关系？笔者认为，可以把调解在中国现代社会的发展分为三个阶段来分析，也就是毛泽东时代、邓小平时代和后邓小平时代。[7]

毛泽东时代的调解

纵然儒教和“毛泽东”思想之间存在重大的区别，但这两种主流思想的都对诉讼怀有恶感，并且都高度倚重“批判—教育”，自我批判和“自愿”。调解主要解决的是“人民内部矛盾”，它所采取的方法就是民主、批评、说服和教育的方法，而不是强迫、压制的方法来解决。通过这种调解手段，大量的民事纠纷得到了解决。这意味着中国共产党的调解制度是传统调解制度的延续，体现了传统文化的连续性。但是理念和价值的共通，并不排斥调解所实现的社会功能的不同。传统调解强调对统治秩序的维护，而新的调解则强调打破旧的社会秩序建立新的社会秩序，正因为此，调解制度贯彻中国共产党改造社会的“政治功能”在这一时期远远超过了调解制度解决纠纷的“社会功能”。毛泽东时代的调解是单纯依靠政策和情理的模式。党的政策在调解中发挥着重要作用，法院调解还无从谈起。

邓小平时代的调解

伴随改革开放及建设社会主义市场经济体制目标的建立，中国社会的结构和价值诉求发生深刻的变化。法制的兴起和法治社会的呼声逐渐成为社会的整体声音。如果说毛泽东时代的调解精神是斗争哲学的话，那么邓小平时代的调解精神就是预防纠纷。这一时期领导体制已从个人魅力型的领导向更理性和法治的领导过渡，以与以等级社会结构为基础的传统价值分道扬镳。基于市场经济的内在要求，保持社会的稳定重点在于对纠纷的预防，因此这一时期的法制建设呈现出一派欣欣向荣的景象。与中国传统社会和毛泽东时代形成鲜明的对比，这一时期的政府和人们不再耻于诉讼，当纠纷一旦发生，政府更趋向于鼓励争执者诉诸法律机制，当事人在这种政策导向的驱使下，法律知识和意识逐渐增强，逐步接受了这种新的社会话语。但是在法制的背景下，不能否认的一个现实是，调解的作用受到了一定限制。20世纪80年代以后的法治进程中显现的诉讼总量的增长和调解数量的降低的事实印证了这一点。

后邓小平时代的调解

20世纪90年代之后，越来越多的法学家把抨击的矛头指向了调解，指出调解的种种弊端和与法治的格格不入，以及法官对调解的偏好实质上是中国传统儒教的残余，不利于法官的职业化，应当予以摒弃。正当法学家讨论的热火朝天的时候，法院调解在以明显的速度走向衰落。这有司法政策、程序设置、法院评价机制方面的原因，也有法官、当事人及律师方面的原因，应当说是社会诸多综合因素导致的结果。2002年以后，调解出现了一系列新的动向。2002年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，随后最高人民法院和司法部制定了关于人民调解的司法解释及规定。从此，法院调解作为一种与人民调解衔接的方式、简易化诉讼的形式和改善法院审判质量的途径再次受到重视。“调解是高水平的审判”“调审并重”的口号也频频出现在媒体的报道中[8]。

调解的生命力不仅生长在中国的土地，也在西方显现出旺盛的生命力。在西方，尤其是英美法系国家，在20世纪70年代到80年代，掀起了一场提倡“解决纠纷的另类选择”（Altermative Dispute Resolution,简称ADR）的运动，其影响力持续至今。调解被公认和推广为ADR的最重要的途径之一。在美国，ADR的提倡者更多的是从调解与诉讼的比较中找到支持自己的依据。美国首席大法官Warren Burger在关于美国司法机关现状的报告中，呼吁美国法律界实现其“作为人冲突的治疗者的历史上的、传统的责任”；1983年，哈佛大学校长批评美国法学院训练学生应对的是“冲突而非和解、包容等较温顺的的技巧”“我预计，到了下一代，社会给我们的机会将在于利用人的合作和折中的意愿，而不是煽动角逐和对抗。如果律师们不能领导人们进行合作，并设计出有助于合作机制的话，他们就不会居于我们时代的最富创造性的社会实验的中心位置。”[9]

从上述引言可以看出，西方学者对诉讼与调解的区别认识的是很清楚的。他们认识到，调解主要是一种合作性的事业，帮助当事人治疗冲突的创伤，重修旧好。这似乎与中国的儒家思想有异曲同工之处。但是，我们要认识到在现代自由主义法律思想占统治地位的情况下，上述学者的观点并不能反映西方社会的整体趋向。但同时不能否认的一点是，宗教信仰的传统对抑制自由主义思想的消极影响所起到的作用。宗教中许多教义深深影响着人们的思维和行为，为调解的生存提供了适合的土壤。例如，西方有学者引用犹太教和基督教的传统，来主张调解是比诉讼的更好选择。他们援引《马太福音》：

偿若你的兄弟得罪你，你就去，趁着只有他和你在一处的时候，指出他的错来。他若听你，你便得了你的兄弟。他若不听，你就另外带一两个人同去，要凭两三个人的口作见证，句句都可作定准。若是不听他们，就告诉教会；若是不听教会，就把他当外帮人和税吏一样看待。[10]

 此外，有些西方学者援引犹太教的思想表述自己的观点：

这个（调解）程序重视的是关系的恢复。西伯来神学重视人际关系，对人际关系的优先考虑是政治、本体论、伦理以及法律方面的。因此，最特别的是，这个宗教传统寻求的不是解纷争……而是和解兄弟、姐妹、姐弟、父母与子女、邻里与邻里、买主与卖主、原告与被告以及法官与这两者的关系。……我们的见解有ADR的要旨中最深刻和最正确的部分一样：公义通常不是人们从政府那里得到东西。法庭……不是给予公义的唯一或最重要的场所……。公义是我们所发现的—你和我，正如苏格拉底说过——当我们在一起走时，一起听时，甚至相爱时，……公义是虔诚的产物，更确切地说，又不仅是虔诚；它是学习的产物，理性的产物，向智者学习如何从善的产物。[11]

笔者认为，儒家思想与西方宗教的区别是无庸质疑的，但是，我们从上述援引的资料中可以看出，两者的共同点也是显而易见的：都追求秩序的和谐，都注重人际关系的维持。从根本上讲，它们都是人类对人性善的呼喊。这也成为西方ADR与中国调解能够衔接的基础所在。关于调解的另一种有趣的当代西方观点则强调调解对人的“转化性”，以及它在提高公民素质和改善社区生活方面的作用。[12]调解鼓励当事人互相接受和尊重，并对他人的处境和困难产生同情与关注。调解还能恢复当事人对自身价值、潜能及力量的信心，尤其是解决问题和处理人际关系的能力。因此，调解不仅对人际关系有复和的作用，而且能朝积极方向改变当事人，有助于当事人更好的做人，有助于其个人和道德的成长。不难看出，这样的见解与儒家有许多相通之处。如果说儒家哲学为中国调解提供了有力的辩护的话，那么西方的诸如上述的调解理论同样为存在于本社会的调解提供了强有力的辩护。

至此我们可以得出这样的结论：支持调解不仅能够经得起中国现代化的考验，而且能够在西方社会占有越来越重要的地位的主要力量是调解符合人性和人类状况的要求，与诉讼相比更符合人性的尊严和社会的福祉。“中国经验”虽具中国特色，但更应是世界人民的财富。来自现代自由主义的批判，对中国调解制度的发展无疑是大有裨益的，同时，西方关于调解理的论中的某些洞见也是很值得学者们认真思考的。但是，如何解决好我国现行调解制度出现的问题，如何完善我国的调解机制，才是我们任务所在。

三、积弊：中国当代调解制度

本文第一部分从对调解的历史研究入手,试图从中寻找出传统中国调解机制发达的原因：即传统的儒家文化中的以和为贵、以忍让为美德的思想与调解的精神相吻合,从而导致历史上调解的高度发达。诚然，从最根本上讲还是因为调解符合人性的最原始的要求。因此，虽然儒家调解遭到来自现代自由主义的诸多批判，它却仍然继续传承与发展着——这说明儒家对人性及人类基本状况的某些洞见是历久犹新的。强有力的证明体现在，虽经历了毛泽东时代、邓小平时代以及后邓小平时代的种种磨砺，但调解制度仍然在中国大地上显示出强大的生命力。由于传统调解缺乏规制性造成其极容易被改造，因此，不能否认这期间几乎已不存在严格意义上的儒家调解。虽经诸多改良和创新，但是缺乏规制性的缺点似乎一直与调解行影相随。这个缺点可以说，也是直接导致当代调解制度存在种种积弊的深层次原因。如何理性地规制调解，也就成为能否让它最大限度内的发挥积极作用的关键。

目前，国内学者们关于调解的讨论主要集中在法院调解、人民调解上，提出了许多具有见地的见解，同时也从理论高度和实践层面分析了当代法院调解和人民调解的诸多弊端：

法院调解制度存在的弊端

1、社会物质生活条件的变革,使法院调解的适应性显得不如过去。在计划经济模式下,民事主体成分单一(公有制为主)，根本利益一致，在性质上不存在冲突，责权利界限模糊，民事经济纠纷量少而且简单，从人民内部矛盾出发,纠纷的解决主要以防止矛盾激化、维护社会关系稳定与和谐以及息讼宁人为目的等。而具有非专业化、非技术化并带有一定的行政管理色彩的颇具灵活性的法院调解方式,恰恰是解决这一纠纷的理想方式；反过来，法院调解在实践中的成功运用，又进一步巩固并强化了其作为调处纠纷方式的地位和作用。市场经济体制的确立和完善,民主法治化、法治民主化以及权利文化的勃兴,引发了与法院调解相适应的各种社会条件与环境的巨大变化。这表现在：(1)伴随市场化改革的日益深入,民事经济活动日益大型化,民事主体渐呈多样化,民事行为日趋专业化、技术化和复杂化,与此同时,民事经济纠纷不断日显复杂,且纠纷的数量也呈现出以几何基数递增的趋势。(2)利益成为民事主体市场活动追求的目标。反映在法律纠纷上,就是利益的冲突与对抗及其程度加剧,法院调解或诉讼从某种意义上讲就是民事权利义务的再确认与再分配,且随着法治民主化进程加速,任何一个民事主体比以往任何时候,都更为关注这一利益通过司法程序再确认与再分配过程及其结果的客观性与公正性。(3)以儒家文化为主的中国传统文化，有重视“情”、“理”，讲人际关系“和谐”与“温情脉脉”、“以讼为耻”的观念与特点，这些正在遭受着巨大的时代冲击，取而代之的是权利意识与权利文化的兴起。法律以权利的设定与保障作为出发点和落脚点，调解或诉讼不但是保障权利的有效手段，而且更是一种权利，行使这一权利(诉讼)的直接目的，就是为了获取正当的权益。当利益发生冲突时，拿起法律武器并严格依照法律的规，,哪些是应受惩罚的，哪些是应受保护的，是每位诉讼当事人共同的心态。

面对上述发生或正在发生变化的社会物质生活条件，具有优良传统的法院调解方式，表现出了一定的不适应性：(1)纠纷各方当事人就事实澄清、责任划分与承担等问题，各执一端，互不相让。或权利让与(或放弃)和义务承担非常有限，难以达成调解共识时，法院调解往往是久调不决或难以奏效。(2)调解本质是实体权利的让与(或放弃)和实体义务的承担，实践中多数是债权人向债务人让步、守约方或受损方向违约方或侵权方让步，从严格的法律责任角度看，这种方式违背了权利是受国家强制力保护的本质，调解的结果虽使争议解决，但付出的代价却是牺牲了当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。(3)法院调解程序及方法具有极大的灵活性，审判人员受诉讼程序约束软，且调解结案无上诉问题，这些为法官利用调解中的特殊身份和主导地位，滥用司法权力，违背自愿、合法原则调解提供了便利。如实践中有些法官或受私利影响或受地方保护主义的利益驱动，强行调解或变相强行调解，或无原则地“和稀泥”，这些使得法院调解的弊端和不适应性愈加彰显。(4)随着司法民主化、透明化、程序化和当事人诉讼意识与能力的加强，律师代理制度的不断完善，有些纠纷当事人为省却调解过程中的讨价还价和诸多麻烦等，更倾向通过专业性和程序性较强的判决方式解决，调解的适应面呈收缩的趋势。

2、现行诉讼法规定调解程序与审判程序不分所形成的弊端，随着法院调解所带来负面效应的逐步明显化和市场化改革与法治的不断深入发展，人们对法院调解作出了重新思考，认为调解和判决作为两种性质不同的纠纷解决方式，应各自按其自身的特点、规律、程序与方式运作，现行民诉法对调解和判决程序未作分离，造成了民事诉讼程序的不和与紧张，模糊了司法解决纠纷和司法外解决纠纷的界线，法律公平与正义未得到充分体现，并最终可能使司法迷失本性等诸多弊端。

3、法院调解在实践中的弊端，近年来在强调审判方式改革过程中，一些地方不同程度地出现了对法院调解重视不够，不愿或不想调解，调解方法简单，缺乏调解艺术，或尽量用判决或调解稍有困难即用判决方式结案等现象，实践中出现了从过去“以调解为主”“着重调解”一种极端向以判决为主、着重判决另一种极端发展的局面，使法院调解大有“门前冷落”之势。如何充分地发挥与完善法院调解的机能和作用，促进调解和判决相得益彰地发展，这既是法院调解在实践中存在的问题，也是在新的社会条件下所面临的任务。

（二）人民调解存在的弊端

人民调解一直是解决民事纠纷的主要方式,这种由基层调解委员会和调解员对家庭、婚姻、邻里等纠纷进行说和、调解的传统的人民调解被司法实务界称之为小调解，但这种调解模式在解决大量的民间纠纷的同时，也渐渐感受到了自身能量的不足，特别是现在转型时期，随着社会结构的调整，人们权利意识的增强，人民内部矛盾呈多元化、复杂化之势，对这些纠纷处理得不慎，完全有可能导致地方动乱，而定位于解决简单民事纠纷的人民调解对这些纠纷却无能为力。

计划经济条件下人际关系并不复杂，民间纠纷可以由基层人民调解委员会和调解员出面处理和预防。而市场经济条件下，人民内部矛盾呈现多样化、复杂化的特点，于是多方参与、协同作战、综合治理等新的调解手段代替原有的处理人民之间矛盾的方法，已是大势所趋。人们之间的民间纠纷、经济纠纷、行政纠纷等逐渐转变为这三者复合而成的个体型、群体型共存的人民之间的矛盾。如在农村，因农民负担引起的个人、集体与国家的利益冲突,在城市如下岗职工的劳动争议、拖欠工资、医疗、退休金发放等可能引起聚众上访事件等。显然，调解的主体的单一以及调解方法的简单已经不能有效的解决这些纠纷。

四、理念·期待：中国调解制度的重建

正如以上所述，当代中国调解制度存在种种积弊的客观存在是无庸质疑的，尽管以上所列还远远没能包括所有的弊端。但是我们应当认识到，在建设中的中国现代社会，正如在现代和后现代社会一样，调解仍然有其积极的、有益的作用。因此，如何趋利避害，改良和发展中国的调解制度应是我们考虑的落脚点。

我认为首要的应当从理念上着手：首先，必须确保调解是非强制性的，也就是说，要确保当事人在调解过程中不会受到任何社会或其他制度的压力。调解所产生的协议必须是双方所自愿接受的，达成协议的整个过程中必须保证当事人没有受到任何强制。如果找不到当事人双方都能同意的解决办法，当事人保留诉诸法庭的权利。这便要求法院系统应方便当事人使用，法律知识应广泛传播，并应为穷人提供法律帮助，从而保证诉讼相对于调解而言是真正可供选择的途径。至于，庭前调解程序的启动权，基于对当事人的完全尊重，应当赋予当事人。但是，基于实证而非哲学的观点，关于此问题也不能一概而论。对于某些案件，法律也可设置强加调解程序，要看“被迫”接受调解的一方在经历调解的过程中放弃其对调解的抗拒、并在调解过程结束是自愿达成和解协议的可能性有多大。如果有事实证明，在某中类型的争端中，这种可能性是足够大的话，那么把调解设定为诉讼的先决条件便可能是合理的。例如，离婚案件，法庭在审判前先对当时人进行调解，当时人达成和解的可能性是很大的，这既是对历史与现实的诉讼实践的总结，也是对人性的一种考量。在这种基础上，法律规定离婚案件必须在审判前进行调解就是比较合理的。如何把握这个“足够”大的可能性，就应当在繁杂的司法实践中去总结。

其次，应当注重调解中的“权力不平衡”的问题。当事人必须在相互平等的基础上通过谈判达成真正的意志汇合。他们应当有平等的讨价还价的能力：经济资源、社会力量、信息获得方面的差异通常异味着谈判不可能是真正不受强制的。

再次，应当明确调解适合的案件类型。一般而言，涉及公法部门的问题或公共政策上的重大问题，不适合调解。最后，也是最重要的，心里应当熟知我国儒家调解的来龙去脉，同时也应当对西方调解的历史发展过程和当代西方调解的状况有所了解，这样才能对调解制度有一个宏观的认识，从而对我国调解制度的重新建构有所裨益。此外，不能忽视法院调解、人民调解和民间调解之间的关系问题。应当有一个大调解的观念，但应当指出，此大调解非前几年有些学者和实务界提出的“大调解”。后一“大调解”是在党政领导下的调解格局，其合理性已经遭到理论界的诸多批判。这里提出的大调解观念是尝试从宏观上提出的一个概念（是在对调解有了总体把握的基础上提出的），旨在达到各种调解的和谐，为建立一种更合理、更理性的调解制度奠定观念基础。

总之，追根揭底要从人性和人类心理的高度重建调解制度。与此同时，不能忽视文化因素、权力技术因素、国家治理因素以及程序理性等诸多因素对调解制度重建的所起到的作用。