来源：中华全国律师协会宪法与人权专业委员会中美律师“公益诉讼、人权保障与和谐社会”2005国际学术研讨会秘书处  授权  2005－11－11

郭 朋

摘  要：当今各国政府为了应对日益扩张的行政职能的需要，采取了民营化的改革措施。民营化倡导私人部门替代公共部门承担社会公共产品和服务的供给功能，借以提升公共产品和服务的品质和质量。私人部门在公共领域的介入，引发了传统政府行为理论和公法义务理念在私人部门的适用问题。适应政府行政功能扩展的需要，应该将公用企业纳入到行政主体范畴，使其承担相应的公法义务，避免政府对其传统公法义务的规避。

关键词：行政分权；行政主体；多元化；公用企业

现代社会的每个公民都是公共服务的受益者。我们可以在政府资助下修建的公路、铁路上旅行；可以饮用政府供水公司提供的自来水；一些日常的废物垃圾、污水由政府负责收集处理；享用政府提供的电信、电力以及煤气供应，生活的环境也需要政府的管理。能否为社会公众提供适合其需要的多样化的福利需要，已经成为现代民主政府的一项重要政治责任，也是衡量现代国家是否属于民主宪政国家的重要标准。正如英国著名学者诺曼•巴里所言：“当代思想中一个最具决定性的元素是将福利思想转化成福利国家。……除了那些更抽象的政治哲学之外，福利不可避免的与当代福利国家的政策和制度联系在一起。……经济学家和社会哲学家已经说明，存在各种各样的福利来源，只是在20世纪中叶，它才成为某种知识共识的一部分，这种共识认为政治当局应该对福利的供给负主要责任。”[1] 然而，伴随着现代社会福利需要的范围和数量的大幅度的增加，各国政府为提供社会福利需要的财政等方面的负担日益沉重，传统上由于政府生产导致的企业生产效率低下、公共服务质量差等问题日益突出，成为制约公共产品和服务生产，制约人民福利水平提高的瓶颈。实践表明，政府对于公用企业的垄断经营模式在很大程度上不利于社会公众（可以称之为消费者）的选择以及个体需求的满足。为了改变这种局面，当今世界各国政府普遍采用公用事业民营化这种经济制度形式。目前，包括发达工业国家、发展中国家、新兴工业国家等在内的八十多个国家先后推行民营化政策，行业涉及电信、电力、石油、机场、铁路、港口等等。[2] 民营化制度在世界各国正进行的如火如荼。在我国，中共十六届三中全会审议通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确提出要在坚持公有制的主体地位，发挥国有经济的主导作用的同时，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。要通过建立健全国有资产管理和监督体制，加快推进和完善垄断行业改革。大力发展和积极引导非公有制经济，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公有事业及其他行业和领域。非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面，与其他企业享受同等待遇。要改进对非公有制企业的服务和管制。国务院在其《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》中规定：“深化垄断行业和公用事业改革。深化电信体制改革，加快建立电信普遍服务基金。适时出台邮政体制改革方案。抓紧研究提出铁路体制改革方案。完善烟草行业管理体制。研究制订盐业体制改革方案。实施电网企业主辅分离，理顺区域电网资产关系，建设区域电力市场，开展大用户直购电试点。继续深化民航体制改革。积极推进实施农村公路养护管理体制改革方案。推进供水、供气等市政公用事业市场化进程。推进水资源管理体制改革，加快水利工程管理体制改革步伐。”目前，我国各地的民营化改革呈现一派生机勃勃的景象，对我国的经济发展起到了巨大的推动作用。[3]

一、民营化的制度演变以及制度内涵

这场世界范围内的民营化改革肇始于1979年英国撒切尔政府基于新自由主义的理念而推行的公用事业民营化运动。 [4] 英国在公用事业民营化方面扮演了领跑者的角色。第一个重要的公用事业的民营化是1984年英国电信的出售，这在股市上引起了市政当局和公众广泛的关注。随后，英国燃气于1986年，水和污水处理于1989年，电力行业于1990年，铁路行业于1995和1997年间，先后实行了民营化。长途和短途的公交运输行业在二十世纪八十年代实行了民营化。为了保护社会公众的利益，防止公用事业企业垄断地位的滥用，专门的管制机构应运而生。这些管制机构分别是通讯办公室（OFTEL），燃气和电力市场管理办公室，供水服务办公室，铁路管理办公室和铁路运输战略管理办公室。英国公用事业民营化改革给西欧其他国家的改革提供了动力。二十世纪九十年代，特别是在意大利、法国、葡萄牙和西班牙都开展了大规模的公用事业民营化运动。伴随着民营化的趋势，部分仿效英国的专门管制机构的模式，一些新的管制机构在这些国家纷纷设立，其中一些是由原先管制国有企业的政府部门转变过来。欧盟的市场解放指示也鼓励在电信和电力领域设立管制机构。透明的价格管制体系，包括市场准入制度，对于构建竞争需要的公平竞争环境非常必要。

美国的民营化改革源于其国内强大的财政压力以及国内民众对于政府提供的公共服务质量和效率低下的普遍不满。为了改善上述现象，美国各级政府采取了公共服务输出的市场化取向，即在政府公共服务输出领域引进市场机制，将政府权威与市场交换的功能优势有机组合，提高政府功能输出的能力。80年代的里根政府，通过压缩福利项目，收缩政府社会职能；放松对工商业的管制，收缩政府的经济职能。政府公共服务输出的市场化取向是美国各级政府在财政压力下自发选择演进的结果，是在联邦和州宪法及法律的总体框架下，各级政府实体以及各个政府部门，分别在不同的政策领域自发创新汇聚的结果。美国学术界对政府公共服务的市场化取向有许多提法。比较有代表性的如，E•S•萨瓦斯称为“民营化”（Privatization），雷内称为“使国家中空化”（Hollowing State），另外还有许多学者使用“合同出租”（Contracting－out）等术语来表达。在联邦政府层次，美国里根和布什政府一直推行公共服务的市场化运作。政府决定需要什么，然后与私营企业和非营利部门签订合同。据美国行政管理和预算办公室统计，1992年美国政府花费2100亿美元购买承包商按照合同生产的各种公共服务，占美国联邦开支的1/6。在美国州和地方层次。美国州和地方政府公共服务民营化的范围比联邦政府要大得多，如医院、污水处理、监狱管理、交通设施等无所不包。据E•S•萨瓦斯1987年的研究表明，美国城市政府把102种不同的公共服务承包给私营部门和非营利部门去经营。

公用事业的民营化改革是以各国政府积极探寻“政府松绑，民间接手”的公共行政改革为背景的。这场公共行政改革的主题是“体现政府功能的退缩和市场价值的回归”，[5] 在社会公共产品的供给方面，要求“更多的依靠私人组织，更少的依靠政府来满足社会的需要”。[6] 民营化制度的实质内涵是指通过民间资本在公用事业领域的介入，给传统上由政府垄断经营的公用事业市场注入竞争的因素。美国著名的民营化大师E•S• 萨瓦斯认为，民营化是一种手段而非目的。“任何民营化努力的首要目标是将竞争和市场力量引入到公共服务、国企运营和公共资产利用过程中。”他认为，“公共服务中引入竞争是要有意识采取一些战略措施，创造服务中的自由选择机会，完善竞争环境，在公众中培育接受和支持多样化选择的态度。” [7] 民营化是个综合的概念。其制度构建包括制度内核和外围管制两个方面。民营化的制度内核包括产权的变更，企业内部管理机制的市场化等因素，外围管制因素则包含政府的激励管制因素以及完善的竞争市场的构建。不能简单的等同于企业产权的变更，或者民营化或私营化。是公用事业管制、市场竞争与国营企业产权变化的综合产物。英国经济学家马丁和帕克在对英国各类企业私营化以后的经济绩效进行了广泛的比较研究后发现，在竞争充分的市场上，企业民营化以后的平均效率显著提高。而在垄断市场上，企业民营化后的平均效率提高并不明显，相反，象伦敦铁路，还出现了服务水平下降的趋势。可以看出，公用事业民营化的边界是，公用事业市场如果是充分竞争的，那么可以认为其效率会发生作用。如果公用事业市场缺乏有效管制，是垄断的，那么无论是政府经营还是私人经营，同样是低效率的，政府资本和私人资本同样会坐收地租，获得高于社会平均利润的特权收益。因此，在公共管理改革的新框架下，包含激励、责任、选择和竞争等基本价值取向的政府管制，就具有十分重要的意义。在城市公用事业实行有效竞争的一个比较可行的管制政策思路是：首先区分自然垄断性业务与非自然垄断性业务，然后把自然垄断性业务从其它业务中独立出来，由一家或极少数几家企业垄断性经营，政府以这类业务作为管制的重点，建立模拟竞争机制的管制机制；而对非自然垄断性业务则由多家企业竞争性经营。政府对经营垄断性业务的企业或者不允许其同时经营竞争性业务，或者对不同性质的业务实行独立核算，以控制企业利用自然垄断性业务领域的垄断力量对其竞争企业采取反竞争战略，从而较充分地发挥竞争机制的作用，在总体上使整个城市公用事业处于规模经济与竞争活力相兼容的有效竞争状态。西方国家的民营化改革经验表明，合理的管制框架的构建，对于民营化的成功能够起到决定性的作用。如果在民营化过程中缺乏政府相应的管制，公用企业就成了实际的垄断者，其产出、定价等各项决策均服从利润最大化目标。如果此时企业的利润最大化目标与政府的公共利益最大化目标相冲突，政府重新启动行政命令的方式要求企业，不仅自身处于被动地位，而且会极大地挫伤企业的积极性。

二、民营化背景下政府行为理论在私营部门的拓展适用

作为人类经济领域的一次伟大尝试，民营化改革不仅给各国的经济和社会发展重新注入了生机和活力，同时，也给各国的治国理念和法律理念带来了相当的变革动因。私营部门对传统公营领域的介入，使得传统上公法的两极—政府与公民的关系变得更为复杂，一些传统的公法理念不得不随之做出拓展和调整。传统公法学者的观点主要集中在政府与公民的关系问题上。在他们看来，政府权力的宪法限制以及正当程序的要求，给政府施加了一系列义务要求，要求政府政策的制定具备公开性、可归责性、理性化以及公平性。因此，在看待民营化问题的处理方面，公法学者的注意力主要不是集中在民营化是否能够提供更高的经济效益的问题上，而是民营化是否通过减低宪法以及成文法对于政府义务限制的规定，而消减了公法的传统理念。尤其是在法律正当程序的要求方面，这些程序设计是保证公众参与政策制定过程，例如政策制定的通知和评价程序以及正式的司法听证程序等。这些程序的内在价值主要体现在它们是政府对其公民的最低义务要求，这些程序能够确保公众参与政策制定的同时能够确保个体正义的实现，同时可以提升政策决定的合理性以及使得政府权威的适用正当化。上述公法理念能否适用于代替公营部门履行公共服务输出功能的私营部门，是论证民营化是否具备法律正当性的重要路径。

在民营化背景下，宪政标准对私人行为如何适用？现行宪政标准对于私营企业的适用是否非常重要？下面主要通过对美国司法实践中对现行政府行为理论的应用，检视民营化背景下政府行为理论在私营部门的拓展适用。传统的政府行为理论从法律上界定了政府与私人的界限。在美国，对政府行为理论探讨的实践目的主要是防止政府权力对公民基本权利的任意侵犯。政府服务的民营化可以看作是政府服务以私人因素进行替代，这导致了政府深深介入到这些活动中（通常是通过管制程序的运行）。美国最高法院已经认定在涉及私营企业以及公共服务的利益提供前提下，私人行为可以被认定为政府行为。现在的问题是，是否服务的民营化就必须看作是完全的私人性质的，或者是仍然是作为一定程度的公共性质的。美国在司法实践中，发展了两种将私人行为视作政府行为的主要理论：公共功能理论（public function theory）和连带关系理论（nexus theory）。

1、公共功能理论主要涉及的是，在私人实体承担了一项活动，这项活动实质上应该原本由政府管理或者负责。即私人行为本质上具有公共性（从行为的功能和目的出发），因此政府需要对此行为负责。尽管实际行为者是私人部门，然而行为实质上涉及公共领域。实践中，一个地方政府可能会授权一个公司管理一个城镇。但是，政府在管理中的退出并不能改变它应承担的宪法责任。在马什诉阿拉巴马州一案中，此案的背景是，一个私人管理的城镇。一个妇女在该镇的商业区域发放宗教宣传材料，被诉非法侵入。最高法院否决了对她的有罪控告，宣称所有权并不能总是充当侵权的关键因素考虑。值得指出的是，法院认为尽管政府出于限制这些居民的基本自由的目的，允许私人公司管理一个社区城镇的居民，但是政府仍然承担相应的管理义务。20世纪70年代，最高法院的伦奎斯特法官在杰克逊一案中，对公共功能理论的司法适用进行了严格限制。[8] 他主张将上述理论的适用严格限定在判断一项行为必须从“传统性”和严格的“排他性”两方面都属于政府。他认为，判断一项行为是否是政府行为，该行为“必须在传统上属于政府，并且政府在该行为上具有严格的排他特权，”或者是“传统上与国家主权相联系。”近期涉及公共功能理论的一个案例是旧金山艺术与运动组织诉美国奥林匹克委员会案。该案涉及美国奥林匹克委员会（USOC），该组织被法律授权在奥林匹克运动中有权唯一代表美国。美国奥委会拒绝了原告在其组织的一项“同性恋奥林匹克运动会”中使用“奥林匹克”的字样。原告起诉认为美国奥委会的行为构成一种政府歧视。美国奥委会是法律授权承认的行使公共功能的团体。然而，鲍威尔法官代表合议庭大多数法官的意见，认为“成人竞技体育在传统上并不属于政府行为的范畴。”布伦南法官对此持反对意见。他认为，“尽管法院在过去的案件中坚持适用政府行为的传统性和排他性权力标准，但是法院从未明确的在此种情况下限定对于政府功能的解释。”他认为本案中美国奥委会的行为应该被认定为政府行为，主要是由于美国奥委会“对外代表美国政府”。然而，该意见并不是主流意见。

2、关联理论。在美国的司法实践中，私人行为能够被认定为政府行为，不仅仅是因为它们的“公共”属性，而且由于公共实体与政府之间存在紧密合作关系，使得二者实质上合为一体。实践中遇到的主要问题是：这种紧密关系到底紧密到何种程度才能足够认定二者具有实质上的关联？实践中，政府行为对私人部门的介入主要通过以下几种方式：（1）特许与管制。在莫斯•洛奇诉厄尔维斯案。该案中，原告是一名黑人，在一家私人俱乐部受到种族歧视。法院认为构成政府行为诉讼，理由是俱乐部有酒类销售许可，因此是酒类销售被许可人。销售许可是部分独占许可，根据酒类许可的定额制管理。然而，根据大多数法官的意见，“此案中，许可发放人和被许可人并不存在共生的依存关系。”（2）财政支持和财政依赖。美国的司法实践中，法院通过评估私人部门与政府具有何种程度的财政关系，是法院认为构成政府行为诉讼的重要因素。

公共功能理论认为，私人实体在行使传统上属于政府义务的功能时，应该承担宪法责任。现代政府应该承担包括教育、健康保健和福利供给等义务。换句话说，在公共领域的实际运作中，政府行为理论应该对于所谓的私人部门有所适用。行为的公共因素并不是唯一的因素。如果行为的本质属性能够满足，那么所有的承担教育和社区服务的志愿组织都会被纳入到新的政府行为理论框架中。换句话说，在私人行为者和政府之间的一种关联因素的建立非常重要。在现代政府理念下，政府从与私人部门的合作中受益，主要体现在政府免除了因为运作相同的公共职能而组建相关行政机构的麻烦。例如，公共医疗的接受者接受私人疗养院，利用私人的医疗设备治疗照顾，政府出资进行补助，这个私人疗养院就是政府的替代。

三、公用企业的行政主体定位及其公法义务

法国著名的公法学家莱昂•狄骥认为，现代工业国家的公法基础随着传统国家主权观念的渐渐淡漠而转向政府的公共服务义务中来。并认为“公共服务的概念已经逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。”他认为，公共服务“是任何因其与社会团结的实现与促进不可分割，而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。”在他看来，现代政府创造了大量的公用事业，政府有义务通过法律，组织并保障这些公用事业正常和不间断的发挥效用。“法律首先是一种调整公共服务的法律。”[9]随着民营化时代的到来，公法学者普遍担心，民营化将会使得政府通过将传统的政府义务通过合同外包等形式交由私人部门经营而自身规避宪法和法律的固有责任，从而导致对传统公法理念的侵蚀以及公法义务体系的全面失控。在美国，国会通过广泛的自由裁量权的行使，授权公共部门和私人部门行使公共功能。政府行为原理使得大多数私人行为不承担宪法责任，包括正当法律程序的要求。[10] 在美国，大多数的民营化企业仍未受到宪法关于自由裁量判断的限制以及行政法责任实施机制的制约。私人部门不需要遵守美国程序法典的要求，也不需要遵守信息自由法典关于信息披露的要求或者其他阳光法案要求的行政公开的义务。然而，上述义务无一例外要适用于公共部门。在这些方面，私人合同承包者明显的规避了法律关于公共服务保护规则的适用，以及适用于公共部门雇员的利益冲突和道德规则。实践中，私人部门仅仅接受政府的授权不能使其转化为政府的代理部门。[11] 例如，政府将服务通过合同外包给私人部门，而没有任何通知和意见反馈程序，使得服务的接受人不能参与合同服务条款的制作过程。这种制度安排使得公众更难以获得相关信息、提出意见以及监控服务质量。实践中，极少数私人承包商做出的有关服务供应的决策，能够受制于正当听证程序以及司法审查的制约。美国的司法实践表明，一项公共服务或者公共功能是否存在，对于公众的危险性不在于这项服务或功能的提供者是公营部门还是私营部门。服务提供者的性质远远不如这项服务的功能属性以及它对于消费者的影响程度来的重要。例如，在十九世纪，美国煤气和电力私人垄断的事实，私人部门对于消费者安全和社会福利的控制力足以让法院将其视为影响公共利益的行业对待，同时要求他们遵守最低限度的正当程序的要求。

现实中，消除民营化给公法和民主理念带来的冲击，就是承认民营化能够在事实上扩展公法的理念内涵到私人部门。在美国，将传统行政法范式运用到私人部门主要通过两个途径：一是通过立法机制。自从十九世纪晚期，联邦和州政府已经通过直接管制、有条件的授权以及税收补贴的方式，给营利和非营利组织施加义务。普通法院也通过扩展侵权法、合同法、扰乱公共秩序等法律的标准，对私人部门施加法律限制。此外，美国国会可以通过要求私人部门对公众进行信息披露，召开公共听证会，同时将其行为接受司法审查的方式，将公法理念扩展到私人部门。事实上，美国国会已经要求州政府和地方政府通过多种方式管制私人合同承包商的行为。同时，国会早已就私人提供服务以及服务的输送进行了立法规定，同时授权联邦政府具体执行这些规定。二是司法机制。美国最高法院已经通过判决认定一些行为是不能授权私人部门进行实施的。除了选举之外、税收、消防、治安警察保护以及教育等领域，都不能授权私人部门。管制改革的批评者呼吁，当行政机构自由裁量权的行使破坏了成文法强制性规定或者管制环境的要求时，司法机构应该要加强对行政机关自由裁量权的审查程度。当缺乏这些步骤的时候，法院可能会通过利用普通法的合同原则要求私人部门遵循正当程序以及合理的做出决定。另外，法院可能会在一些重要的服务领域，要求私人合同服务承包商履行这些义务（如养老院以及公用事业消费者）。

法国著名的公法学家莫里斯•奥利乌认为，公共权力法具有不可转让的特性，虽然私人公司可以通过特许协议的形式取得例如铁路等公用事业的特许经营权，但“公共权力法的特许权，无论如何，不会属于产业特权享有者本身，而只是权利的实施。从这个意义上讲，我们可以说，公共权力的所有权利在国家手中，不得转让且不受时效约束；其结果是，不论临时情况如何，这些特许权基本上都可以废除或可赎回。”[12] 政府维持公用事业的正常运作并确保其向社会公众消费者提供不间断的公共服务，是国家秩序行政的一种需要，政府的这种行政法律义务不可以通过特许权让与的形式而加以遁避，即我们通常所说的政府公法义务不能通过私法渠道而躲避。在新的社会发展情形下，适应民营化以及政府行政功能扩展的需要，大陆法系的行政主体也已不再局限于公法人的范畴，而是从行为本身的性质以及涉及权力的性质来判断一个组织体是否具备行政主体资格。如在德国，“是否为行政主体，判断依据并非在组织，而是在于作用；凡是以自己名义行使权利，负担义务来执行公权力皆属之，而不论其是否公法或私法组织。”[13] 结合上述政府行为理论以及大陆法系的行政主体理论脉络，究竟通过与政府签订特许协议的公用企业，它在取得特许权后的自身的法律地位到底发生了那些变化？即特许经营的公用企业在行政法上的人格属性该如何定位？值得探讨。通过前面分析，我们能够看到，目前，各国的公法义务主体的外延有扩大的倾向。至于类似铁路公路交通、水电煤气、电信邮政等公用企业在行政法上的地位如何？德国和我国台湾地区的行政法学理论从将行政划分为公权力行政和私经济行政的分类入手，也肯认了类似公用企业等以私法形式出现的行政组织在行政法上的主体地位。[14] 在日本，电力公司等公用企业被划归到政府关系的特殊法人中，也同样具有了行政主体的法律地位。在法国，行政法学界对于通过特许合同实施公务的私法人是否属于行政主体还存在争议，我国著名的行政法学家王名扬先生在其《法国行政法》一书中持反对的观点，即不认为通过特许合同从事公共服务的私法人是行政主体。[15] 普遍认为，行政主体应该具备下列几项主要权力内容：即预算、财政和人事权等，同时还需独立承担由于实施公务而产生的法律责任，此种法律责任性质为何？笔者认为，应该属于公法上的责任。

基于上面的分析，笔者认为，应该赋予公用企业行政主体的法律地位，以此扩大民营化背景下公法义务和责任的承受主体范围。首先，民营企业从事特定公用事业经营的基础是其与行政授权机关签订的特许协议。此特许协议是属于行政契约的范畴，除了规定当事人双方关于特定的公用企业的生产经营情况、公用事业管制的相关内容以及产品定价及违约措施等内容外，还有一个非常重要的内容涵盖在其中，那就是关于相关公用事业行政管理权的附条件、附期限的让与，而政府则保留在企业违约的条件下，即采取措施收回相应管理权的弹性。因此，公用事业特许经营企业享有一定的行政管理权，这种行政管理权的面向包括内部和外部两个方面。内部主要体现在其自主安排企业的财政收支、人事安排以及生产经营活动等，外部则体现在其对公用事业设备和网络的使用和维护以及其他事项（例如公用企业对于消费者在消费公用产品的过程中的行为具有行政管理权）的行政管理活动中。这也是由于公用事业行业不同于一般市场企业的特殊属性所决定的；其次，公用企业必须对其在提供公用产品以及管理行为独立承担法律责任。如果公用企业违反特许协议的约定，它将对公用事业管制部门承担法律责任，这种法律责任由于源于双方签订的行政契约，因此性质上应该属于一种行政法律责任。同时，公用企业还需对其行政管理行为独立承担相应的行政法律责任，即公用企业能够成为行政诉讼的被告。例如，电力企业在获得特许经营权后，应该有权对电网线路的架设以及电力设备的安装等活动进行支配，如果在这个过程中，关于电网线路的架设侵犯了他人的权益，或者是电力企业对其他消费者或者私人违规使用电气设备等违法违规行为进行相应行政处罚的情况下，消费者作为行政相对方有权以电力企业为被告提起行政诉讼。

通过赋予公用企业行政主体地位，使得公用企业提供服务的行为具有了公法属性，其权利行使和义务承担也找到了宪法依归。公用企业在履行其服务功能时，同其他行政主体一样，需要遵循行政公开的义务要求，同时履行正当法律程序的义务，其经营决策过程中自由裁量权的行使也需要接受司法审查。通过这样一种有效的制度设计，可以避免民营化以后政府公法义务的缺失。公众消费者对于公用企业的不当经营行为以及造成的环境污染等问题，可以通过公益诉讼的形式，维护社会公众的合法权益，实现社会经济的有效运转。