来源：中华全国律师协会宪法与人权专业委员会中美律师“公益诉讼、人权保障与和谐社会”2005国际学术研讨会秘书处  授权  2005－11－11

王爱华
 

国家赔偿中的精神损害，是指由于国家侵权行为而给相对人造成的精神上的痛苦和损害。作为一种特殊的损害形式，有其特有的性质，主要包括：1、普遍性，即只要有国家侵权行为的发生，无论是侵害财产权利还是人身权利，精神损害无时不在，只不过程度大小不同而已。2、隐密性，人身损害和财产损害是有形的，而国家侵害行为造成的精神损害往往是无形的，是隐藏在有形的人身或财产损害之后，因而不易被发观。3、难以计算性，由于精神损害是一种非财产性损害，无法直接用计算财产损失的方法来衡量，使得对精神损害的程度难以计算和估量。目前我国相关的法律和司法解释中，初步确立了精神损害赔偿制度，但国家赔偿法中对精神损害赔偿的适用范围、赔偿标准等问题还缺少明确统—的规定，法律与现实生活相比，显得明显滞后，致使司法实践中存在对精神损害赔偿有较大的随意性。因此笔者认为研究、解决这一课题有很大的理论意义和实践意义。

一、我国国内精神损害赔偿的历史发展过程和现状

中国法律制度史源远流长，但由于奴隶制和封建制社会从根本上漠视人的权利，皇权至上思想根深蒂固，根本不可能产生行政赔偿思想，更别提精神损害赔偿的问题。新中国建立后，国家一切权力属于人民，从而为建立行政赔偿制度奠定了政治基础，但在精神损害赔偿理论上，基本上照搬前苏联简单的理论，在赔偿数额上以低额化赔偿为特征，轻视人的精神权利，根本不承认精神损害赔偿。

我国关于精神损害赔偿的法律始见于1986年我国颁布的《民法通则》。《民法通则》第120条规定：‘‘公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消障影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”而我国《国家赔偿法》则于1994年正式通过，1995年1月1日开始实施，但其中关于精神损害赔偿的规定，也只见于第30条规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第3条：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。第15条：(—)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑已经执行的。有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。但该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”，都没有对精神损害作出可给予金钱赔偿的法律规定，导致在审判实践中往往对于相近似的精神损害案件作出截然不同处理结果，大部分以缺乏法律依据为由对受害人精神损害赔偿金的请求予以驳回，少数案件则判决侵权人承担精神损害赔偿金。但这样的处理结果，与《国家赔偿法》的立法精神相违背，也不符合民主政治的内在要求，不符合国际发展潮流。

可喜的是近年来，精神损害赔偿制度在我国民法理论及民事审判中得到迅速发展，特别是1999年最高人民法院在全国民事案件审判质量工作座谈会上提出将精神损害赔偿的范围扩大到包括物质性人格权、精神性人格权、一般人格权在内的人身权利，标志着精神损害赔偿制度在我国民事审判领域得到全面承认和保护。2001年，最高人民法院公布实施了《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，明确了赔偿确定办法，扩大了精神损害赔偿范围，为公正司法提供了法律依据，在我国的民事司法实践中精神损害赔偿问题已得到重大突破。被我国际性法学界和司法界誉为继1986年民法通则颁布实施以后中国民法对人身保护的第二个里程碑，”[1] 这同时也为我国在国家赔偿法中确定精神损害赔偿提供了条件和经验。

二、从个案看我国国家赔偿中精神损害赔偿的立法缺陷

案例简介：

1993年12月22日18时许，哈尔滨铁路分局肇东车务段工人史延生，到肇东市黑天鹅第二录像厅借了一盘《走上无归路》的录像带，在家中与母亲殷凤兰、妻子王淑琴、表妹殷吉艳一同观看。20时许，史延生去录像厅还了带子。当晚该录像厅值班人被杀。史延生回忆说，第二天早晨7时多，他去录像厅看热闹，挤上前去问录像厅女主人于桂珍：“婶，咋的了?”于答：“出事了，老头死了。”史延生说；“我昨晚送带子时还好好的呢！”这句话成了警方破案的“重要线索”。当天早上8时多，史延生被肇东市红星派出所民警带到公安局了解情况。12月24日，肇东市公安局对其收容审查。接下来的几天，史延生的母亲殷凤兰、怀孕1个多月的妻子王淑琴、父亲史德庆、表妹殷吉艳、妹妹史艳红、弟弟史延彬都先后被公安局行政拘留或收审，仅有姐姐史艳萍“逃”到了亲戚家才免于“劫难”。1994年8月27日，黑龙江省检察院绥化分院以抢劫罪和包庇罪分别起诉史延生和殷风兰、史艳红、王淑琴。公诉机关在起诉书中，指控史延生去录像厅还录像带时，见值班人一人在屋，便产生抢劫之念，结果杀死了值班人，抢走人民币450元、“东芝94型”录像机一台。次日，公安机关了解情况时，被告人殷凤兰、王淑琴、史艳红均谎称不知道史延生犯罪。1994年11月4日，绥化地区中缎人民法院以抢劫罪判处史延生死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身；以包庇罪判处殷风兰有期徒刑三年，判处王淑琴有期徒刑一年、缓刑两年，判处史艳红有朋徒刑一年、缓刑两年。

1999年7月，绥化地区中院最终以事实不清、证据不足，判决史延生无罪释放。史被羁押了5年7个月零7天，加上一家7口亲人共被羁押时间达5101天，后史家便申请国家赔偿，要求赔偿限制人身自由赔偿金、经济损失、精神损失费共计1991128.4元。最后只有申请行政赔偿的三人获得了限制人身自由赔偿金总计6650元。史延生一家表示：“这些司法机关千方百计不赔偿、少赔偿，至今也没有一个人站出来表示歉意。我们不服，宁可倾家荡产也要把这个案子申诉到底！”[2]

由此案我们可以看到，受害人在受到国家行政机关，司法机关及其工作人员以国家名义作出的违法行为侵害时，其受到的侵害，不仅表现在肉体上，同时表现在精神上，因此当侵权行为纠正以后，仅给受害人物质损害补偿，不给其精神损害补偿的做法是不公正的。虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律，但法律的正确执行，并不代表事实上的公正，立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。此案最大的悲哀就在于我国国家赔偿中对精神损赔偿制度立法的不完善。从法律的原则和精神来看，精神损害的赔偿应作为一项重要的权利补救制度，借助金钱、物质等手段达到精神抚慰之目的，以体现法律的公平和正义。但从国家赔偿法的规定以及我国的司法实践来看，我国《国家赔偿法》对精神损害的赔偿在侵权责任承担上存在赔偿范围过窄，只限于名誉权、荣誉权，而未包括自然人的生命权、身体权、人身自由等人格权；赔偿方式未包括金钱赔偿；赔偿标准不同于民事侵权赔偿；对违法的国家机关及其工作人员不具惩戒性等一些缺陷，此问题如不及时妥善解决，必将影响国家赔偿法的进一步贯彻实施。

三、我国国家赔偿法中适用精神损害赔偿制度的必要性分析

对于我国国家中适用精神损害赔偿的必要性和可行性，理论界存在争议。归纳起来，认为不宜适用精神损害赔偿金的理由主要有以下几点：1、精神损害是一种无形的损害，不能用金钱进行变换计算。权利主体的精神权利受到损害，可通过恢复名誉、消除影响等非财产性救济措施，实现对其损害的补救，而如果通过金钱赔偿，就等于将人与商品等同起来，本身就侮辱人格，贬低人的价值，是人格商品化和资本主义金钱万能观的体现，实际上无法达到精神损害赔偿的目的。2、国家财政不允许。我国的财政负担能力有限，支付精神损害赔偿金，将会使本不宽裕的国家财政承受不了，故应依据有限赔偿原则，不予以金钱赔偿。3、在目前适用精神损害赔偿金的时机不成熟。我国市场经济体制尚未能完全确立，相应的政治体制尚未得到进一步改革和完善，在此情况下，旧体制仍起作用，权力过于集中，行政干预过多，包括法院审判机制在内的整个法治环境仍不容乐观．因此在国家赔偿制度确立初期不宜将赔偿范围规定得过宽。

但笔者认为，我国国家赔偿法中确立适用精神损害赔偿，不仅是必要的，而且在当前还具有特殊的现实意义。

第一，精神损害虽是无形，却是客观存在，对于一些受害人来说，精神上的损害还要远甚于物质损害，仅通过恢复名誉、消除影响等非财产性救济措施，对精神损害不予以金钱赔偿，无法弥补受害人的损失，而从社会一般人的角度而言，接受金钱会得到一定的抚慰，受害人的精神损害，可因获得金钱所得到抚慰而得以弥补；即使受害人精神痛苦不能因侵权人给付金钱而消失，受害人也可以利用所得的金钱，通过康复治疗、旅游、游戏等活动使精神状态得以恢复，或减少精神上的痛苦。对于权利主体适用精神损害赔偿金，不仅不会贬低受害人的人格，而且能体现我国作为社会主义国家对于权利主体的人格、精神财富的重视和保护。这也是消除封建余毒、贯彻人格尊严不可侵犯的宪法原则的要求。[3]

第二，精神损害赔偿决不是“加重国家负担”，而是为了实现更远大的法治目标必须付出的成本，不付成本就不会进步，高额赔偿是为了以后少赔偿，这就是赔偿的进步意义。“官府”认错从来不是我们民族的传统、习惯，加之现行监督机构、现行法律尚不够完善，执法力度太小，“官府”会找种种理由、借口拒绝赔偿，拖延赔偿，抑或少赔是其最好的借口。此外，尽管我国是发展中国家，财政情况不宽裕，适用精神损害赔偿应当结合我国国情确定赔偿数额，不能与国外动辄几十万、几百万的赔偿相比，但法理是相通的，即国家机关及其工作人员犯了错误也要受到相应的惩戒。不能以财政制约作为当前对精神损害赔偿责任给予豁免的理由，这与现实不相适应。

第三，当前我国国家赔偿法中适用精神损害赔偿金时机已成熟。首先，我国已经建立了一定程度的民事精神损害赔偿法律制度，为在国家赔偿法领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的法制基础。其次，我国社会主义市场经济体制已初步确立，民主法治观念逐渐深入人心，为在国家赔偿法领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的思想基础。再次，精神损害赔偿已被许多国家接受。适用精神损害赔偿金已成了世界性潮流，这反映了国家赔偿法发展的趋势和历史前进的必然，这些国家在审判实践中积累了不少有益的资料、可供参考，为在国家赔偿法领域适用精神损害赔偿金提供了良好的外部环境。

四、国家赔偿中精神损害赔偿制度的构建

关于如何在《国家赔偿法》中设立精神赔偿制度，有关专家提出两种方案可供选择：一是在《国家赔偿法》中增设条款，扩大其赔偿的范围，就构成精神赔偿的条件、数额及赔偿金支付方式等做出具体规定。二是参照日本、韩国和台湾地区的国家赔偿法的立法模式，规定“除依本法规定，适用民法有关规定”的准用条款，要求依照有关民事侵权的精神赔偿制度的规定处理。[4] 笔者认为因民法与国家赔偿法存在的一系列理论和原则的差异，上面第二种观点看似简单，却很难实现。因此更倾向于第一种建议，就国家赔偿制度中精神损害赔偿制度的构建，应在借鉴民法关于精神损害赔偿的解释基础上，进一步完善国家赔偿法关于精神损害赔偿的立法。

(—)、赔偿的范围

笔者认为国家赔偿法中精神损害赔偿的范围应在吸收有关民事精神损害赔偿范围规定的基础上进一步完善。

1．请求精神损害赔偿的权利主体应既包括直接受害人，亦包括间接受害人。如某人因行政或者说是国家侵权权致死亡，该受害人的亲属，包括父母、子女、配偶等亦应享有请求精神损害赔偿的权利。

2．请求精神损害赔偿的权利主体应既包括自然人，亦包括法人。权利主体的精神利益在法律上表现为权利主体的姓名、肖像、名誉、荣誉以及贞操、婚姻家庭关系等方面的利益，对这种利益的侵害不以权利主体是否具有生物学上的人身(生理和心理)为要件，也不以权利主件是否具有财产为要件，因此，在受害人为不具有生物学意义上的权利主体时，也可以成为精神损害的受害者。如果承认法人不存在精神损害，进而否认法人的精神损害赔偿，则使法人的非财产权益无法得到保护，这显然不符合立法精神。

 (二)、赔偿的原则；

 1、抚慰为主原则。

要通过物质制裁加害人还受害人以公平和正义，抚慰其受到的创伤的身心。这是社会对公平、公正的内在要求，是对受害人最深刻的抚慰。起抚慰作用的制裁必须要以足够的赔偿金为基础方能见效。精神损害虽不能以金钱衡量，但抚慰受害人精神痛苦的物质条件足以用金钱衡量和支付的，这种赔偿不是以相当的价值替换特定的损害，而是具有抚慰性，用以填补因损害所造成的精神痛苦的损害，赔偿具体化就是请求精神损害赔偿金。精神损害赔偿金是对人身权受损造成精神损害的民事救济手段，使受害人感情上的痛苦通过加害人的经济赔偿得至减轻或消除，对受害人起到抚慰作用，受害人在遭受侵害后，往往处于内外交困的弱势，仅通过其自身的努力或侵害人的其他承担责任的方式，很难摆脱困境。而精神损害赔偿让受害人获得金钱，意在给予弱者一种补偿的快意和满足，对冲掉部分不良情绪。并以赔偿的金钱为支付手段，向医疗机构、商业部门寻求服务(如去医院治疗生理或心理上的病痛)，在更广、更深的层面上进一步消减精神痛苦、宣泄压力、抚慰心灵。精神损害赔偿通过这种改善外部环境的办法，帮助受害人克服不法侵权行为所造成的消极影响，尽快恢复受害人的身心健康，平和其心境，尽早的步入工作和生活的正常轨道。抚慰个人既是稳定社会，但这种抚慰的效果必须要以足够的赔偿金为基础才能得以发挥。

2、赔偿的数额适当原则。

如果依据我国《国家赔偿法》第26条之规定，仅按照国家上年度职工日平均工资计算每日的赔偿金。这样的赔偿显然是杯水车薪，根本无法使受害人的合法权益得到应有的救济。如史延生案，被判死缓两年，其母等3人被判包庇罪，全家7口被羁押5000余天，仅赔偿6000余元，一天自由才折价一元多；就拿“处女嫖娼案”的受害人19岁的农村姑娘麻旦旦，一天只赔到了25.67元。这种赔偿岂能补偿、安抚受害者精神的摧残，很多时候，心灵创伤是很难用钱弥补的，甚至造成终生心理阴影。与国外动辄几十万、几百万美元赔偿相比，我们这样的赔偿几乎等于不赔偿。赔偿不单是直接的经济损失，它包含超过直接损失的赔偿及精神上的赔偿。道理很简单，失去自由的代价(或政府给公民造成的其它损失)决不能简单的以直接损失计算，因为坐牢可不是一种正常的生存状态，仅赔直接损失对受害者是不公平的，实际上等于纵容了政府的错误。试问，有哪个人愿意蒙受不白之冤在牢狱待几年出来后拿全部工资奖金呢?别说按平均工资，就是翻番也没人干。当然鉴于我国属于发展中国家，在赔偿数额上也绝对不能与西方发达国家盲目攀比，过高的精神损害赔偿请求的确不应得到支持。“人们对赔偿金额的合理期待也应符合社会的一般价值取向，与我国社会的经济发展水平相适应。”[5] 同时，我国幅员广阔，各地经济发展水平相差很大，在采用精神损害赔偿会时，应充分考虑各地的经济发展情况，确定适当的赔偿数额。笔者认为，国家赔偿中的精神损失赔偿范围及数额只能在经济合理的范围内去考虑，要在对受害人有效抚慰、对致害人有力惩戒和双方实际生活水平中考量，划定一个合理的区间，从中选择一个平衡点。

3、法官自由裁量原则。

这是指法律赋予法官在法律允许的范围内，对案件的具体赔偿数额灵活确定的权利。我们将精神损害赔偿的基本功能定位于抚慰受害人的精神痛苦，而精神痛苦客观上的描述却做不出数理评价，由于精神损害与物质赔偿没有内在的比例关系，而受害人个体差异的存在，使其对精神痛苦感知程度不一，精神痛苦的个案差别因此比较典型。统一确定赔偿数额没有科学依据，个案的公平、公正需要在法律的框架规范下，在个案当中具体考察斟酌、平衡确定方能实现。另一方面，我国国家赔偿法中的精神损害赔偿制度在实践中缺乏操作经验，不适宜建立统一的硬性规范，而是适用自由裁量的原则，在案件审理的过程中，根据法律的一般规定结合法官的实践经验，由法官根据不同案情，从受害人现实感受出发，确定一个具体的赔偿数额。

五、结语

随着人类进入了21世纪，肯定权利主体的精神权利、支持精神损害赔偿的观点和理论，己越来越占据主流地位，对于精神损害赔偿问题，越来越多的国家给予重视，采取包括财产赔偿在内的多种方式予以救济。我国现已将依法治国作为国家基本方略，进一步完善国家赔偿法中的精神损害赔偿，势在必行，精神损害赔偿也应当成为诸多行政救济措施中不可或缺的一种有效方式，使国家赔偿法中的精神损害赔偿落实到实处。

参考文献

[1] 皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社。

[2] 马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社。

[3] 江梦榕：《审理精神损害赔偿案件的有关问题的探讨》。

[4] 罗豪才：《行政北京大学法学》，北京出版社。

[5] 肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社。

[6] 曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，台北1989年版。

[7] 郭川阳：《论国家赔偿之赔礼道歉》，www.chinlawedu.com。