来源：中华全国律师协会宪法与人权专业委员会中美律师“公益诉讼、人权保障与和谐社会”2005国际学术研讨会秘书处  授权  2005－11－11

陈颖洲    周 游

摘  要：美国焚烧国旗案“德州诉詹森”（Texas v. Johnson）透视美国宪法的独特精神，指出表达自由作为一项宪法权利所应具备的内涵，对表达自由之限制应采取什么样的态度和标准。美国的判例法给我们的真正启示在于：想让抽象的宪法自由权在实践中成为具体而真实的权利，且把对这种权利的限制保持在合理的限度之内，必须存在真实的、完整的违宪审查权。

关键词：表达自由；限制条件；违宪审查权

一、案件简介及美国宪法的精神

1984年，美国人詹森（Johnson）参加反对里根当局的示威游行，在大街上游行并高呼政治口号。当示威者来到市政厅门前，詹森接过一面美国国旗，使之浸上煤油并开始焚烧，之后被当局逮捕。几名目击者在审判中证实，他们受到冒犯，但没有人受到人身伤害或威胁。此后，詹森因焚烧国旗而违反了德克萨斯州的不准侮辱国旗的法律，一审被判罪名成立，但德州的刑事上诉法院推翻了一审定罪，认为惩罚损坏国旗的州法违反了美国宪法第一修正案关于“言论自由”神圣不可侵犯的规定，最后，联邦最高法院的9名大法官以5：4的表决维持了这一判决。[1] 这就是美国焚烧国旗案之“德州诉詹森”（Texas v. Johnson）案件。

改案件印证了美国宪法的独特精神：自马歇尔大法官开始，联邦最高法院具备了真实的、完整的违宪审查权，即使司法在与立法、行政的相互制约中存在多多少少的妥协，但是这种妥协只不过是推进法治过程中作为插曲的波折。真实的、完整的违宪审查权才是美国宪法赋予这个国家的最大的财富。历史上，美国联邦最高法院先后判决国会通过的1968年《联邦反亵渎国旗法》和1989年《国旗保护法》违宪。

可见，就表达自由这一宪法权利来说，能够首先得到一个初步的结论：要想真正对其进行实质上的保护，形成合理的、恰当的限制，必须要先具备真实的、完整的违宪审查权。

二、表达自由的内涵

表达自由(freedom of expresion)，一般是指一国公民通过口头、书面或印刷及其他手段表述各种思想和见解的自由。它不仅包括传统的言论（口头和书面的）自由，也包括通过影视作品、录音方式、电子出版物和其他媒介表达思想的自由。表达自由是宪法规定和保障的公民最重要的权利之一。[2]

西方启蒙思想家在反对封建专制制度的斗争中，提出了言论自由的口号。1789年法国《人权与公民权宣言》把言论自由作为人权的最重要的内容之一加以规定。1791年美国宪法修正案第一条规定，国会不得制定剥夺人民言论或出版自由等事项的法律。在国际人权公约中，表达自由也得到广泛的确认。1948年《世界人权宣言》第19条规定“人人有权享有主张和发表意见的自由，此项权利包括持有主张而不受干涉的自由。”1966年《公民权利和政治权利公约》第19条进一步规定了表达自由的具体范围及其限制，即人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传播各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他的媒介；对表现自由的限制应由法律规定，并为尊重他人的权利或名誉或保障国家安全或公共秩序或公共卫生或道德所必需。其后，各国宪法都赋予公民以表达自由或言论、出版自由，并制定了有关表达自由的专门法，但在《公民权利和政治权利公约》的共同标准之下，各国在表达自由的保障制度和措施方面存在着《公民权利和政治权利公约》允许的不同做法，这是由各国的历史、文化传统和社会制度的差别等决定的。一般来说，如果一个国家的政治历程清朗，没有出现过严重的专制或长时间的暴政，那么该国的文化传统势必比较开放，具有较大的包容性，在这种情况下，对表达自由的限制通常是谨慎的、严格的；在一个社会制度相对成熟的国度中，一方面公民的自主意识或主体意识较强，另一方面制度自身的自我调控功能也较高，换而言之，制度本身十分自信，那么对表达自由的限制通常也是谨慎和严格的。

正是因为各国这种差异性造成了对表达自由内涵的差异，出现了对表达自由实行限制有不同的标准。虽然于宪法明文之中都有相应条款，但对表达自由的限制是否合理和恰当，取决于一国违宪审查机关的有关理念和态度。

三、美国判例法的启示

在“德州诉詹森”（Texas v. Johnson）案中，德州当局立法禁止侮辱国旗的两条理由为：第一，烧国旗是一种违法的“破坏和平”及“战斗性言辞”。据以往最高法院的判例，“破坏和平”言论和“战斗性言辞”不受宪法保护。最经典例子就是，在满场的电影院内无端大叫“着火”，就是“破坏和平”的言论。而“战斗性言辞”是指会引起听者动手还击的挑衅。第二，州政府必须“保护国旗作为民族和国家统一的象征”，据此指出州的反亵渎国旗法是符合宪法的。因此，詹森烧国旗也就是违法行为。

针对这两点理由，联邦最高法院多数法官指出，詹森烧国旗的行为具有足够的表达内容，能够让别人清楚的认识到他烧国旗只不过是为了表达一种政治要求。因此，可以将其归入“象征性语言”，从而可以提出要求宪法第一修正案的保护。布仁南法官（J.Brennan）指出：“行为可能带有足够的交流成分而进入第一和第十四修正案的保护范围。为了决定特定行为是否带有足够的交流成分以使第一修正案发挥作用，我们应探询传递特定信息的意图是否存在，且接受者是否有相当可能去理解这个信息。”[3] 不过，法院认为詹森的行为，没有威胁到公众安宁，詹森烧国旗的行为不属于“破坏和平”言论和“战斗性言辞”一类，没有必要惩罚焚烧国旗的行为去维持公众安宁。对德州政府提出的第二个理由，联邦最高法院多数法官认为也难以成立。最高法院清楚的指出，反对的不是州政府的目的，而是它的手段。要维护国旗的特有角色，用的方法不应该是惩罚。法院最后重申：“我们不借着惩罚侮辱国旗去尊崇国旗，因为我们这样做就会消弱国旗所代表的自由。”这面国旗保护那些对它不尊敬的人。[4]

四、对表达自由限制的中国视角

我们只能从美国的经典案例中获得一些启示和感悟，而照搬其制度设计明显存在现实性的硬伤，因为司法状况在中国的条件还没有达到美国那种成熟与完善的程度。既然没有真实的、完整的违宪审查权，我们只有期望用立法来完善对表达自由限制的标准。尤其在现实中，表达自由之立法限制实际上是社会中居于优势地位的一部分人所能够容忍另一部分人表达不同意见的限度。

从法哲学角度看，对自由的限制标准无非存在这几种情况：法律基于社会生活条件的制约而限制自由；法律基于社会及他人利益的维护而限制自由；法律基于行为人自身利益的增进而限制自由；法律基于各项自由的协调而限制自由。但是，问题在于我们寻求对自由限制标准的目的并非是为我们限制自由冠以冠冕堂皇的借口，而是如何在保障自由与限制自由之间,或者说,在自由与法的其他价值之间作出恰当的平衡，以期维持社会法治的稳定、协调发展。[5] 可见，关于是否限制表达自由的斗争并非正确与错误、善良与邪恶的斗争，而是各种利益之间的斗争。限制与被限制的两方面并不存在理性与道德的差别，而主要是利益上的差别。

具体到宪法领域，对表达自由的限制标准在一般意义上可以从公法与私法两个方面来确定：第一，社会和国家的公共利益对表达自由的限制。它要求公民行使表达自由时不得对社会公共利益造成损害。对社会公共利益的损害一般包括：(1) 对社会道德的腐蚀、对社会所公认的道德标准信仰构成挑战；(2) 对宗教信仰的诽谤、诬蔑不仅伤害信教者的感情,而且可能由此引起宗教纠纷,构成对社会秩序的损害。第二，私人（包括公民、法人及其他社会团体）利益对表达自由的限制。表达自由权利的行使必须充分尊重他人的私生活领域的独立性、自主性，不能够未经他人同意披露他人隐私,不能侵犯他人的著作权等知识产权，更不得侮辱、诽谤、诬蔑他人以损害他人的利益。[6]

五、结语

作为一项基本的宪法自由权，对表达自由的限制问题似乎已经被美国联邦最高法院的大法官们思考得非常深刻与透彻了。作者所想强调的是：对表达自由的限制在现实法律的操作中对司法水平的要求很高，没有违宪审查的独特勇气，探讨表达自由只能在狭隘的语境中艰难前行。话题回到美国焚烧国旗案中，一个很有意思的问题就是：在这个连国旗都允许焚烧的国家，你还有必要烧它吗？