来源：中华全国律师协会宪法与人权专业委员会中美律师“公益诉讼、人权保障与和谐社会”2005国际学术研讨会秘书处  授权  2005－11－18

陈占军

摘  要：“国家尊重和保障人权”已载入宪法，标志着我国对人权的保障提高到一个新高度。现行刑事诉讼法坚持惩罚犯罪与保障人权并重的原则，对犯罪嫌疑人（被告人）、被害人的基本权利作了具体规定，但与世界人权公约的要求相比，还存在许多不足。本文从人权保障角度分析了现行刑事诉讼法在保障犯罪嫌疑人（被告人）沉默权、获得律师充分帮助权及被害人获得完整律师帮助权和上诉权等方面的三大缺陷，并提出了相应的修改建议，以期引起社会关注。

关键词：刑事诉讼；人权保障；人权公约；沉默权；上诉权

《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》被誉为“国际人权宪章”，此后的《囚犯待遇最低限度标准规则》等作为进一步具体化的联合国人权文件，对全球刑事司法领域人权基本问题作了明确要求，构成了刑事司法人权保护的国际标准。[1] 我国已签署加入世界人权公约，承诺遵守国际人权公约（声明保留条款除外），并为充分保障人权而不懈努力。十届全国人大二次会议通过的宪法修正案，首次将“人权”概念引入宪法规范，规定“国家尊重和保障人权”，标志着我国已将“人权”从政治概念转化为法律概念，意味着国家对人权共同标准的认可。宪法是权利保障的大宪章，而宪法的很多权利都是通过刑事诉讼程序来实现的，可以说，刑事程序是“人权保护法。”[2] 现行刑事诉讼法坚持惩罚犯罪与保障人权并重的原则，对犯罪嫌疑人（被告人）、被害人的基本权利作了具体规定，并提出了较为充分的保障。刑事诉讼法既是善良人的保护伞，也是被告人的保护伞。[3] 随着我国加入世界人权公约和人权入宪，反观现行刑事诉讼法，有诸多不谐调不一致的地方，其缺陷凸现。2004年初，全国人大常委会决定对刑事诉讼法再度修改，距上次修改仅仅八年，这在中国重要法律的立法史上是不多见的，一方面反映了我国政治、经济、社会发展的客观要求，另一方面也表明了我国决策层积极推进民主法制进程，加强人权保障的主观意向。修改现行刑事诉讼法，完善刑事诉讼人权保障制度已成必然。

一、赋予犯罪嫌疑人（被告人）以沉默权

所谓沉默权，是指在刑事诉讼中犯罪嫌疑人（被告人）有权对司法人员的讯问拒绝回答保持沉默，并且不因此受到追究的权利。[4] 沉默权的主要理论根据是犯罪嫌疑人（被告人）享有不自证其罪的权利。沉默权又被称为反对自我归责的特权(the privilege against-incrimination)。[5] 联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定刑事被指控者有资格享受“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的最低限度的保证。[6]  联合国《少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）也有类似规定。1994年9月10日世界刑法学协会第十五届世界代表大会通过的《关于刑事诉讼法人权问题的决议》重审了犯罪嫌疑人（被告人）享有沉默权的立场。该决议第16条建议各国立法规定“被告人有权保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始有效知悉受控的内容。”[7] 沉默权的确立是司法走向文明的标志。[8] 为了保障这项权利，只有自愿作出的供述才能作为证据采纳，以暴力、威胁、利诱、欺骗和违法羁押等手段获取的供述不能作为定案的根据。

我国刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人（被告人）以沉默权，相反，规定了其如实供述的义务。比如，《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这种要求犯罪嫌疑人如实陈述的规定有着强烈的主观色彩，不具有科学性。一方面犯罪嫌疑人对侦查人员的提问要如实陈述，但如实“陈述”的标准是什么？法律未作明确规定，从而导致侦查人员的主观标准占据了主导地位。另一方面，对于本案无关的问题，犯罪嫌疑人有拒绝回答的权利。但如何判断与案件的关系，并不以犯罪嫌疑人的判断为标准，而仍以侦查人员的主观意志为转移。如果犯罪嫌疑人不回答或者不按其愿望回答，侦查人员就会认为其认罪态度不好，不老实。沉默权的规定符合刑事诉讼法无罪推定的实质要求，有利于举证责任的分配，并且有助于遏制刑讯逼供等违法现象。因此，无论是从应当履行国际人权公约所确定的国家义务来考虑，还是从目前我国刑事司法所面临的严峻形势来看，都有必要对这一条款进行调整，这也是促进取证行为合法化、正当化、文明化、科学化的需要。当然，为了保护社会公共利益，赋予犯罪嫌疑人（被告人）以沉默权的同时应规定特殊的例外情况，并鼓励犯罪嫌疑人（被告人）争取坦白从宽。对“坦白从宽”也要从法律上予以充分保证，否则，将出现“抗拒不能从严，但坦白未必从宽”的尴尬。

二、强化犯罪嫌疑人（被告人）获得律师充分帮助的权利

（一）落实犯罪嫌疑人（被告人）接受律师会见的权利

联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》规定：“警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”《保护所有遭受任何形式拘留和监禁的人的原则》规定：“除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特别情况下，不得中止或限制被拘留人或被监禁人接受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利。被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围内进行。”《关于律师作用的基本原则》规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地，在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师采访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见、听不见的范围内进行。”[9] 这些规定均要求，刑事诉讼应建立律师在侦查期间会见犯罪嫌疑人（被告人）保密制度及其他权利保障制度。

我国现行刑事诉讼法虽然规定犯罪嫌疑人在侦查阶段有权利会见自己的律师，得到相应的法律帮助（《刑事诉讼法》第96条）。但在目前的司法实践中，侦查机关经常以种种借口不允许律师会见犯罪嫌疑人；即使同意会见，也往往安排侦查人员旁听，有的甚至采取偷拍、窃听等手段。有的还禁止谈话涉及案情，有的限制会见的时间，此类做法无疑破坏了辩护制度赖以存在的基石——当事人与律师之间的信任关系。产生这一问题的原因，主要是侦查人员仍然对律师介入抱有戒心，认为律师是帮助犯罪嫌疑人逃避罪责，对抗司法机关的。还有无可言明的原因就是侦查人员对自己侦查技能，固定证据的能力缺乏自信，害怕律师介入后因其专业优势而使自己承办的案件的破绽被发现。这种观念无疑是错误的。其根本原因是：“在刑事诉讼活动中，重打击犯罪，轻保障人权，重实体，轻程序的观念在侦查机关、侦查人员中还有相当的思想基础，同时无罪推定的思想还没有真正树立起来。[10] 律师的介入不仅可以帮助犯罪嫌疑人了解诉讼权利和法律知识，而且能够向侦查人员提出不同的意见和证据，从而有助于侦察人员查明案情。同时，律师介入侦查，还是防止侦查权被滥用，促进司法公正的强有力的程序性救济手段。因此，我们应当在刑事诉讼法中明确犯罪嫌疑人（被告人）享有随时获得律师帮助的权利。

（二）犯罪嫌疑人（被告人）接受讯问时应获得律师在场权

律师在场权最直接的作用是将侦查机关、检察机关的讯问置于外界的监督之下，使犯罪嫌疑人（被告人）免遭不法侵害的危险。美国联邦法院法官沃伦就曾说过：“单独隔离进行讯问的做法与我国最珍视的准则之一，也就是不能迫使某人把自己陷入刑事案件的规定相抵触，除非采取适当保护手段以消除看守所固有的强制因素”[11] 在我国，刑讯逼供及其他侵犯犯罪嫌疑人被告人人权的行为还时有发生。由于侦查活动具有高度的秘密性，在侦讯过程中发生的许多违法侵权行为很难为公众所知，检察机关也无法对公安机关的侦讯活动及时进行监督，对检察机关自侦案件的监督就更无从谈起。且由于我国检察机关和侦查机关的同根性，他们同为国家司法机关，利益的趋同性使之更容易沟通，他们有个共同的思维定势是：宁信有不信其无。所谓的检察监督是比较乏味的。因此，律师置身讯问现场，作为外界监督的媒介，无疑将大大减少侵犯犯罪嫌疑人（被告人）人权的行为发生，即使发生也能及时得到纠正，从而更有效地保障犯罪嫌疑人（被告人）的人权。让律师在场，不仅对犯罪嫌疑人（被告人）有益,更重大的意义在于对建设法治国家将起巨大促进作用。[12] 沈阳刘涌案两度改判而产生的司法机关和律师之间的是非之争和尴尬将会避免。

（三）赋予特殊的犯罪嫌疑人获得完整的法律援助权

现行刑事诉讼法第34条规定，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助的律师为其提供辩护。盲、聋、哑、未成年人以及被告人可能被判处死刑的案件，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护。而联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》规定：“被拘留人如来自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。”[13] 《关于律师作用的基本原则》也要求：“任何没有律师的人在司法需要的情况下，均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律援助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”[14] 这些规定即包含了侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助的含义。刑事诉讼法的规定无论法律援助的案件范围和援助对象都比国际公约有很大距离。虽然国务院《法律援助条例》（2003.7.2通过）第11条列举的刑事诉讼中，公民向法律援助机构申请法律援助的情形包括“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的”，该条例对刑事诉讼法的规定有所突破，但其立法位阶相对较低，且刑事诉讼法无相应授权规定。结合我国国情，笔者建议在对现行诉讼法修改时，应将《法律援助条例》的规定吸收进去，上升为法律，明确规定在侦查阶段政府有关部门也应向符合一定条件的犯罪嫌疑人提供法律授助，以保障特殊的犯罪嫌疑人获得完整的法律援助权。

笔者认为，除充分保障犯罪嫌疑人（被告人）同律师的会见权和享有在接受讯问时律师在场权及完整的法律援助权的同时，刑事诉讼法还应进一步扩大辩护律师在侦查、审查起诉阶段的权利，诸如赋予辩护律师调查取证权、证据保全申请权、查阅全部卷宗权和申请变更强制措施权等，以保证律师能够有效地发挥职能作用，进而充分保障犯罪嫌疑人（被告人）获得法律救济的基本人权的真正实现。

三、赋予被害人对等的律师帮助权和上诉权

所有的人在法庭和裁判以前一律平等。[15] 在刑事程序中，原被告之间应当是平等的。[16] 被告人与被害人，本是犯罪行为中相对的双方，作为刑事诉讼主体，被害人应享有与被告人（犯罪嫌疑人）相同的或者相对的权利，然而，在刑事诉讼法中，双方享有的诉讼权利既不相同也不对等。

（一）被害人与被告人的律师帮助权不对等

刑事诉讼法第40条规定：公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。刑事诉讼法第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后，或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律帮助。两相比较，除自诉案件，公诉案件被害人取得律师帮助的权利比犯罪嫌疑人（被告人）整整晚了一个侦查阶段。而自诉案件也可以作为公诉案件处理，如此则产生了被害人因选择司法救济渠道的不同而使自己取得律师帮助的权利的时间大不一样。这使得被害人的合法权利被动地由司法机关去保护，而保护不力怎么办？这同国际要求不一致。联合国《关于律师作用的基本原则》规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”[17] 这里“所有的人”自然包括“被害人”在内，“刑事诉讼的各个阶段”当然包括“侦查阶段”。

（二）刑事诉讼法缺少被害人上诉的规定

联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》是保护受害者的一个重要文件，它规定：“对待罪行受害者时应给予同情并尊重他们的尊严。他们有权向司法机构申诉并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救。”[18] 此条即明示了被害人应享有上诉权。

我国刑事诉讼法没有赋予被害人应有的上诉权。对被害人上诉权问题，司法界、法学界争议颇多。司法界倾向意见认为，如果赋予公诉案件被害人上诉权，势必导致上诉案件大大增加，还将使上诉不加刑原则名存实亡。人民检察院作为法律监督机关，能够维护被害人的合法权益。另外，在被害人上诉案件中，上诉的被害人与人民检察院的关系也难处理。因此，赋予公诉案件被害人上诉权弊大于利。法学界意见普遍认为，注重保护诉讼当事人的诉讼权利，是当代刑事诉讼法发展的趋势和潮流。我国刑事诉讼法在保障被害人诉讼权利方面规定得很不够。人民检察院代表国家依法行使检察权，而不是被害人的代表，对于被害人请求抗诉的案件，人民检察院不一定会提出抗诉，因此，应赋予公诉案件被害人以上诉权。[19] ^]笔者同意法学界倾向意见，因为尽管上诉权的适用中可能会出现诸多棘手的问题，但是，上诉权是被害人的一项固有的也是必要的诉讼权利，不可剥夺。剥夺上诉权，就会破坏被害人诉讼权利的完整性，这与保障人权的全面性要求不相适应。而且赋予被害人上诉权还可以减少刑事终审裁判后的申诉现象。司法实践中，由于多种复杂因素的作用，对刑事被告人量刑倚轻的现象时有发生，而被害人申请检察院抗诉又往往得不到支持，上诉无门而缠访不止的事件并不鲜见。权衡利弊，为了既避免赋予被害人上诉权可能产生的弊端，又加强对被害人的诉讼权利的保障，可以对被害人的上诉权加以适当限制，即规定公诉案件的被害人对地方各级人民法院的一审判决、裁定不服的，可以请求人民检察院提出抗诉；人民检察院决定不抗诉的，被害人有权向人民法院提出上诉。同时被害人提起上诉的案件应作为被告人上诉不加刑的一种例外情形加以规定。

笔者认为，现行刑事诉讼法忽视了被害人完整的律师帮助权和完整的诉权，除了以上立法观念上的问题还有立法逻辑混乱的问题。公诉权、抗诉权属于国家的公权力，是国家机关在为维护国家社会的某种秩序、利益而启动而行使；而控告（申诉）权、上诉权属公民的私权力，是公民在为维护自己的基本利益而启动而行使，是一项基本诉权，是一项基本人权。二者不应混淆。当然，被害人申请抗诉，提出上诉的期限和被告人上诉人的期限应当一致起来，检察院审查被害人抗诉申请的时间不应计入被害人的上诉期限。

参考文献

[1]程味秋.杨宇冠《联合国人权公约与刑事司法文书概述》. 程味秋等编. 《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》以下简称《人权文献汇编》.中国法制出版社.2000年版P5-9

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[4]甄贞.《程序的力量》法律出版社.2002年版P287

[5]易延友.《沉默的自由(一)》《中国律师杂志》2000年第一期P50

[6]《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款（庚）项.《人权文献汇编》.中国法制出版社.2000年版P92

[7]易延友.《沉默的自由(二)》《中国律师杂志》2000年第二期P77

[8] 易延友.《沉默的自由(一)》《中国律师杂志》2000年第一期P52

[9]《囚犯待遇最低限度标准规则》原则18.《人权文献汇编》P245.《保护所有遭受任何形式拘留和监禁的人的原则》第93条.《人权文献汇编》P198.《关于律师作用基本原则》第8条《人权文献汇编》P269

[10] 顾永忠《中国辩护制度的现状与改革》、《中国律师与法学家》》.2005年第6期P26

[11]刘庚书.《美国刑事司法制度》法学译丛1980（1）

[12]刘吉涛.《确保律师在场权是保障当事人合法权益的需要》2005.1.17中安网

[13]《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》原则18.《人权文献汇编》P244

[14]《关于律师作用的基本原则》第1条汇编P268

[15]联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第一款. 《人权文献汇编》P91

[16]锁正杰.《刑事程序的法哲学原理》中国人民公安大学出版社.2002年版.P225-227

[17]《关于律师作用基本原则》第1条《人权文献汇编》P268

[18]《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第4条《人权文献汇编》P207

[19] 甄贞.《程序的力量》法律出版社.2002年版P77-78