来源：中华全国律师协会宪法与人权专业委员会中美律师“公益诉讼、人权保障与和谐社会”2005国际学术研讨会秘书处  授权  2005－11－18

陈 议

我们所讲的个人捐赠问题，就是自然人、法人、其他组织捐赠给自然人的问题，试图区别于普通民法意义上的赠与、公益事业捐赠、政府社会救济和慈善，从而行成一个独立的法律部门、体系。

一、问题的提出

笔者有幸代理了一起很有名的因侵占公众捐赠款而引发的财产返还案。这个案子的案情是这样的，根据南京市秦淮区人民法院（2004）秦民一初字第963号《民事判决书》认定，“陈嘉斌、朱永宁等人于2002年11月14日发起成立了‘南京市反扒志愿者服务大队’，该集合体并未经有关部门的批准、登记或许可，经反扒大队全体成员的推选，被告陈嘉斌担任反扒大队大队长。原告关志祥原系反扒大队副大队长。2003年1月18日下午1时许，原告关志祥在一次反扒行动中被火车气浪从中央门小市立交桥上推下，导致重度颅脑外伤。当日，原告关志祥被陈嘉斌、朱永宁等反扒队员送往南京市鼓楼医院进行抢救，反扒队员并为关志祥筹集费用2677.70元，其中500元用于预付鼓楼医院的住院费，部分用于关志祥的抢救费。因原告关志祥所需的住院费用较高，当天下午，陈嘉斌等反扒队员决定联系媒体开展募捐活动。之后，陈嘉斌等反扒队员自费为关志祥制作了三个附有关志祥事迹报道内容和照片的捐款箱，一个设在鼓楼医院急诊大厅，一个设在鼓楼医院一号楼十楼大厅，另一个为流动捐款箱。自1月19日开始，通过媒介的宣传，社会各界开始向原告关志祥捐款。至28日，每日的捐款额均由原告的哥哥关志杰和被告陈嘉斌及其他反扒队员于当晚9时许共同清点后再由关志杰和被告陈嘉斌共同签字予以确认。1月19日捐款数为5570元（实数5450元），1月20日捐款数为30940元，该二笔捐款中的20000元于21日交给鼓楼医院做为原告关志祥的住院费，15000元由被告陈嘉斌于21日存入银行。1月21日的捐款数为55429.50元，次日由被告陈嘉斌分二次存入银行合计55492.50元，一次存入52470.40元，另一次存入3022.10元。1月22日的捐款数为26455.30元，该笔捐款由二部分组成，16000元左右来自于设在龙蟠路加油站的募捐点，其中10000元为支票，另一部分来自于设在鼓楼医院的募捐点。次日，被告陈嘉斌将其中的12700元多捐款存入银行，10000元支票做为原告关志祥的住院费由关天佑于24日交给鼓楼医院。1月23日的捐款数为30504.70元，被告陈嘉斌于次日存入30000元。1月24日的捐款数为16930元，次日由被告陈嘉斌全部存入银行。1月25日的捐款数为2160元，1月26日的捐款数为1864元，合计4024元，其中的3923元由被告陈嘉斌于27日存入银行。1月27日捐款数为1700元，该笔捐款未存入银行，该笔的捐款记录有备注的“未存”字样。从1月21日至1月27日，由被告陈嘉斌存入银行的捐款均是以原告关志祥的名义存入了同一的专门帐户，存折由关志杰保管，被告陈嘉斌保管ATM卡。1月28日，被告陈嘉斌从工商银行ATM机上分四次共取出5000元并通过朱永宁于当日预交给鼓楼医院。当日中午，关天佑通知被告陈嘉斌其已到银行办理了有关存折的挂失手续。该日的捐款数为6900元，此款于当天经被告陈嘉斌和关志杰签字后由关天佑领走。至此，被告陈嘉斌退出了对捐款的监管。1月28日之后，原告关志祥仍陆续收到社会捐款。2月13日，原告关志祥伤愈出院。自1月19日至28日，社会各界共向关志祥捐款近180000元，28日原告关志祥的专门帐户中尚存捐款128345.56元，截止2月13日，原告关志祥在南京市鼓楼医院花去的医疗费共计54000余元。”

该案之所以颇受关注是因为：一是涉及个人捐赠这个法律没有解决的问题；二是当事人的身份，原告是南京市反扒志愿者服务大队副大队长关志祥，被告是南京市反扒志愿者服务大队大队长陈嘉斌；三是因为关志祥认为陈嘉斌侵占了公众捐赠给他的钱而要求陈嘉斌返还；四是关志祥为此事也去过公检法要求追究陈嘉斌侵占罪的刑事责任；五是象反扒大队这样的民间非法人机构的经费、工资、工伤等问题如何解决；六是反扒大队内部曾闹的沸沸扬扬，各种媒体大肆报道了一阵子。但归根结底还是因为在我国个人捐赠问题至今未解决，导致了种种问题得不到解决。该案的争议焦点之一就是捐赠所有权的归属问题，使我联想到我国虽然已经有了《公益事业捐赠法》，但至今仍然没有《个人捐赠法》，以至于不利和严重阻碍了个人捐赠。现就个人捐赠（法）亟待解决的问题论证如下。

二、个人捐赠（立法）的意义

我国虽然至今还没有个人捐赠法，但个人捐赠活动却一直在不断地开展，一直是我国社会主义精神文明和打造和谐社会的重要内容。个人捐赠在宣传慈善文化、调节市场、增加财政税收、促进物质文明再生产和社会财富的再次或第三次分配、弘扬民族优秀文化、减少贫困、化解矛盾、加强各阶层之间的理解、交流和互动、改善民间的社会关系、加强城乡、地区、民族之间和谐发展、发扬友爱互助、净化心灵、奉献爱心、志愿服务、关爱他人、促进受捐赠人自主自立、缩小人与人、地区与地区之间的差距、将公益时尚与消费时尚相结合、将慈善文化与传播文化相结合、发挥民间和第三部门的作用、减轻贫困、减少犯罪等方面都起到了重要的意义。

但由于以前我国没有个人捐赠法，人们不知道到哪里（何部门）去捐赠、不知道捐赠给谁（受捐赠的人或事被媒体遇到了、受关注了，就能获得捐赠）、不知道应捐赠多少、不知道受捐赠人应获得多少（无论捐赠多少全给了受捐赠人）、不知道捐赠人有何权利义务、不知道受捐赠人有何权利义务、不知道受捐赠人应具备什么条件才能获得捐赠、不知道应不应办理相关手续、不知道捐赠物是否应交纳税收、不知道获得捐赠的财物是否应交纳税收、不知道捐赠的财物能否转让或销售（不知道捐赠物该如何使用）。而媒体的记者也不是因为有慈善之心才宣传的，而往往是因为记者也是为了挣工分，有了比较好的线索、体裁或卖点才会进行报道，这样有时是无形当中、歪打正着宣传了，才有了捐款赠。

由于没有个人捐赠法，个人捐赠往往都与慈善捐赠、普通赠与、遗赠、公益事业捐赠等混为一谈。

由于没有个人捐赠法，也就没有为个人捐赠而设立的专门机构，主要依靠临时的民间组织、基层组织和单位、新闻媒体等，就某个个人捐赠的个案发出倡议，代为宣传、接收、保管、转交个人捐赠，造成人们对捐赠的信任度下降；这些组织募捐能力弱，并因忙于日常事务而无暇顾及个人捐赠；以及在接收、保管、转交个人捐赠产生挪用、侵占、不转交等纠纷；宣传力度不够。

由于没有个人捐赠法，造成税收政策作用发挥的不够好，也会促进不劳而获，造成更多的偷漏税。

由于没有个人捐赠法，要饭的要多要少没有限制，造成上街卖艺的、拾荒要饭的比比皆是，虽然天天要饭，但已是百万富翁。

三、以前我国为何没有个人捐赠法

1、只是从道德方面对捐赠和慈善事业进行论证，没有从法律的高度和层次进行论证，即没有从权利、义务、具备的条件、如何管理等方面对捐赠和慈善事业进行论证和研究。

2、只强调自愿。都是从自愿的角度出发，没有从有捐赠的义务和有获得捐赠的权利出发，没有将自愿与义务、强制相结合。

3、纠纷少。由于都是从自愿的角度出发，所以，在捐赠和获得捐赠的过程中没有产生过纠纷，即使产生了纠纷，也都是从道德和说服教育的角度予以了解决，而没有诉诸法律依靠司法途径来解决的（而关志祥诉陈嘉斌返还财产案就把依靠法律解决类似的纠纷提到了议事日程）。

4、只重视对受捐赠主体的贡献，而不重视受捐赠主体在受捐赠之前或反过来对社会的贡献，并且忽视受捐赠主体对社会将尽的义务和责任。

5、媒体、其他基层组织代替了专门机构的工作，需要捐赠一般都是媒体或基层组织呼吁，而没有专门机构专门从事这项工作。

6、突发性的工作代替了日常性的工作。普遍认为捐赠只是在发生事情以后，才由一个单位（或个人）出面进行募捐，而没有一个常设机构或单位专门从事这项工作，从而使突发性的个案工作代替了日常性的捐赠工作。

7、只重视受捐赠主体一时的困难，需要帮助，而不强调其在受捐赠之前的贡献，以及受捐赠之后，对社会和捐赠人的义务

8、将个人捐赠与普通赠与、以及公益事业捐赠混为一谈：实际在受捐赠人是否应获得捐赠；受捐赠人是否有应尽的义务；对获得的捐赠是否应征收或减免税；对所获得的捐赠物是否能转赠或销售；对捐赠物品是否具有特定性；组织捐赠的主体的地位；捐赠的启动；广告的运用；募捐金额的多少如何确定；募捐时间的长短如何确定；受捐赠对象的选择等等，个人捐赠与普通赠与、以及公益事业捐赠之间，都许多性质上的的差别。

四、由于没有个人捐赠法必然产生以下弊端

1、没有法律规定的受捐赠的条件，无法确定受捐赠对象：

（1）被媒体发现或抄作的就成了受捐赠对象。

（2）被基层组织或单位发现的也成了受捐赠对象。

2、对捐赠物和受捐赠物没有规定是否应交纳税收，税收无法管理：

（1）对于捐赠者是否应减免税没有规定（如免税的话，企业捐赠给百万富翁，百万富翁又捐赠给厂长，就可逃税；但由于向符合国家规定条件的人捐赠应可减免税；将捐赠物销售也可偷逃税，销售用于相当于弥补困难的部分可免税，多余部分应没收或重税）。

（2）对于受捐赠者获得该捐赠是否应征税：个调税应收，但实际情况是均未收（因要支出。但对支出的剩余应征税。但税务局不管，认为其他的税我还来不及收呢。）

3、没有规定专门的组织机构，没有规章制度，所以只是凭良心和道德规范办事，无法解决个人捐赠所有权的归属问题。关志祥诉陈嘉斌返还财产案，首先要解决的就公众捐款的所有权是属于关志祥还是属于反扒大队、还是属于陈嘉斌，该案虽然好在捐款箱上都贴有关志祥英雄事迹的报道和关志祥的照片，能够认定捐款人知道或认为是捐给关志祥的。如果不是这样，对于捐款的所有权就比较难以认定了。如果认定所有权归反扒大队，而反扒大队又是未经登记的非法人组织，陈嘉斌是其负责人，那该捐款是不是应认定归陈嘉斌所有呢？如果人们是捐款给反扒事业的话，而反扒事业并不是一个主体，那捐款的所有权是不是归国家呢？其次才是由于关志祥认为陈嘉斌在五个方面侵占：A、总确认账与存入银行少了8151元；B、龙蹯路加油站点捐款少了3000多元；C、卜庆洲还退款500元交给了陈嘉斌；D、龙蹯里居委会捐款300元未交关志祥；E、陈嘉斌在ATM机上取款5000元。即使不谈这个个案，那么由于法律、法规、合同均缺乏的情况下，容易产生假公济私，贪污挪用等。

4、光有受捐赠者获得捐赠的权利，而没有该人之前之后对社会尽了多大义务的规定，使得捐赠人没有积极性。如关志祥就尽了义务。但如生病、年老等需要捐赠，那只是慈善捐赠和社会政府救济的问题，就没有之前之后的义务问题。关志祥重返反扒。造成了穷人、病人、学生最后变成了百万富翁，这虽然与其自身努力分不开，但在最关键的时候，别人、社会帮了你一把，有的甚至于挽救了他的生命，难道日后该人就不应有对他人和社会的回报义务吗？

5、容易产生自愿危机。由于不知道该人是否符合捐赠条件，不知道谁是受赠对象，捐赠人没有捐赠冲动，不利捐赠；即使局部地区、局部时间有自愿，但不一定全部人、全部时间都能自愿起来。

五、建立怎样的个人捐赠法律体系（个人捐赠法的内容）

（一）光有宪法、民法通则、合同法、老年人权益保障法、妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保障法，是不够的：

1、《宪法》在序言中说到，“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”我想这些传统应该包括互助友爱、互相帮助等光荣传统，当别人有困难时，作出无私的奉献。《宪法》序言中还说到，“在我国，剥削阶级作为阶级已经消灭”，但如果没有个人捐赠法来调整捐赠，会出现象要饭万元户、拾荒万元户这样新的寄食阶层。《宪法》第四条规定，“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。”也就是对较困难的少数民族和地区，采用包括个人捐赠等方式促进其发展。《宪法》第二十四条规定，“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育”，也就是要注重劳动致富。《宪法》第二十五条规定，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”如果没有个人捐赠法的调整，对获赠数额没有控制，就是生育多的人和没有收入的人靠要饭都可以富裕起来，也不利于计划生育和人口控制。《宪法》第四十二条规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”就是要消灭不劳而获。《宪法》第四十五规定，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”这都是对慈善捐赠、公益事业的捐赠以及政府救济等的规定，但对个人捐赠没有明确规定。

2、《民法通则》第七十二条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这就意味着从赠与的角度，可以无限制地接受赠与，但如个人捐赠没有法律对数额的限制，那也就变成无限制的了。同时，虽然在公益事业捐赠中，只要承诺，捐赠就成立生效，而在个人捐赠中，光承诺捐赠而不实际交付，捐赠也就成了一句空话。

3、《合同法》第一百八十五条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”第一百八十六条规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适合前款规定。”第一百九十条规定，“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”第一百九十二第（三）项规定，“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（三）不履行赠与合同约定的义务。”这是对《民法通则》的赠与有了相同或进一步的规定。但归根结底，《合同法》规定了赠与可以附受赠人有约定的义务，而没有法定义务，制定《个人捐赠法》就是要给受赠人加上一个法定义务，这就划清了个人捐赠与赠与的界限，才能把《民法通则》和《合同法》规定普通赠与同《个人捐赠法》规定的个人捐赠区别开来；而且还可以把《合同法》第一百九十二第二款规定的“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”，改为法定撤销原因和更长的撤销时效。

4、《妇女权益保障法》第十七条第三款规定，“政府、社会、学校应针对适龄女性儿童少年就学存在的实际困难，采取有效措施，保证适龄女性儿童少年受完当地规定年限的义务教育。” 第十九条规定，“各级人民政府和有关部门应当采取措施，组织妇女接受职业教育和技术培训。” 第二十七条规定，“国家发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业、为年老、疾病或者丧失劳动能力的妇女获得物质资助创造条件。”也就是保证了女性儿童在遇到困难时有接受个人捐赠的权利，但对其接受（前）后的义务没有规定。

5、《老年人权益保障法》第四条规定，“老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利。” 第二十四条规定，“鼓励公民或者组织与老年人签订扶养协议或者其他扶助协议。” 也就是保证了老年人在遇到困难时有接受政府救济和个人捐赠等的权利，但只是对老年人死后的义务进行了规定，只是对老年人死后的财产要求给赠与人或捐赠人（而实际上是给行使了扶养义务的人。而实际上人死后也就不存在什么义务了），但对老年人接受赠与或捐赠前后的义务没有规定。第二十三条提到了政府救济的问题，第二十三条规定，“城市的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由当地人民政府给予救济。农村的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由农村集体经济组织负担保吃、保穿、保住、保医、保葬的五保供养，乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施。”制定个人捐赠法，就是要把个人捐赠与政府救济区别开来。

6、《残疾人保障法》第四条规定，“国家采取辅助方法和扶持措施，对残疾人给予特别扶助，减轻或者消除残疾影响和外界障碍，保障残疾人权利的实现。” 第十八条规定，“国家对接受义务教育的残疾学生免收学费，并根据实际情况减免杂费。国家设立助学金，帮助贫困残疾学生就学。” 第二十一条规定，“国家举办残疾人教育机构，并鼓励社会力量办学、捐资助学。” 第三十三条规定，“国家对残疾人福利性企业事业组织和城乡残疾人个体劳动者，实行税收减免政策，并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持。” 第四十条规定，“国家和社会采取扶助、救济和其他福利措施，保障和改善残疾人的生活。” 第四十一条规定，“国家和社会对生活确有困难的残疾人，通过多种渠道给予救济、补助。国家和社会对无劳动能力、无法定扶养人、无生活来源的残疾人，按照规定予以供养、救济。” 第四十四条规定，“县级和乡级人民政府应当根据具体情况减免农村残疾人的义务工、公益事业费和其他社会负担。各级人民政府应当逐步增加对残疾人的其他照顾和扶助。”都规定了国家、政府、组织对残疾人的帮扶、救济，而没有规定个人捐赠以及残疾人在获得帮扶和救济后对社会的义务和贡献。

7、《未成年人保护法》第二十九条规定，“对流浪乞讨或者离家出走的未成年人，暂时无法查明其父母或者其他监护人的，由民政部门设立的儿童福利机构收容抚养。” 第三十九条规定，“已满十四周岁的未成年人犯罪，因不满十六周岁不予刑事处罚的，必要时，也可以由政府收容教养。”这都是由国家花钱，带有救济的性质，但未规定个人捐赠是否可以介入。

从以上这些法律能够看出，国家对于那些应受帮助的群体或个体，只规定了可以获得帮助，且都是国家的帮助，如救济等，但对到了什么程度可以获得帮助，获得帮助以后其是否对社会或给予他帮助的人应尽义务没有规定，对于获得的帮助是否应交纳税收没有规定。

（二）建立怎样的个人捐赠法律体系（个人捐赠法的主要内容），至少应包括：

1、受捐赠主体的条件：

（1）有贡献、已尽过义务或是以后必须为社会或捐赠人作出贡献或回报（光有困难未尽义务是慈善捐赠范畴，不应获得个人捐赠）：如象关志祥这样曾反扒、见义勇为，为社会做出过贡献；或者国家法律规定，在获得个人捐赠以后，必须为社会或捐赠人作出贡献或回报。

（2）有困难需帮助（还必须有困难才能获得个人捐赠，困难到何程度要量化；受捐赠主体的条件必须全部同时具备，否则光有困难就能获得个人捐赠就有可能变成简单的赠与或是慈善捐赠，而不是个人捐赠了）：生活困难；上学困难；治病困难；其他困难。

（3）受捐赠人与专门机构或捐赠人订立回报社会或捐赠人的合同（捐赠有可能就成了一种储蓄、保险或理财，可以促进捐赠人的积极性）；

（4）乞讨、拾荒也应获得审批，允许乞讨多少就多少，多讨的应没收或重税（鼓励劳动致富）。

2、专门机构的设置与宣传：由于人们对于民间组织的不信任，应该成立专门机构，专门、日常从事捐赠活动的宣传、规范和管理工作。

（1）制定相应的个人捐赠的规章制度；

（2）按规定条件审批应获个人捐赠的条件及受捐赠物的用途（该人是否具备获得捐赠的条件；该人应获得多少、或多长时间的捐赠；用于何处）；

（3）从事专门募捐活动（长期地、日常地从事募捐工作，对获得批准后的受捐赠人一次性地支付捐赠款、物——以当时之事或当时之人进行募捐，但受捐赠人的当时所得到的捐赠可以是上次的人或以往多人的捐赠，而不是当次的捐赠可以用平时捐赠的财物。专门机构按批准给受捐赠人的数额，一笔或一次性地发放给受捐赠人。尤如退休人员获得养老金的时候，并不是当初他上班时社会上在职人员交纳养老保险的钱的多少，而是主要依据他退休获得养老金时社会上在职人员交纳养老保险的钱的多少。）；

（4）将捐赠发放给受捐赠人；

（5）对个人捐赠进行普遍宣传与个案宣传；

（6）督促检查个人捐赠活动。

3、受捐赠人的权利与义务：

（1）有获得与其困难相等的捐赠的权利；

（2）有向社会已尽了或将尽与捐赠相等的义务或贡献的义务；

（3）有向捐赠人回报的义务；

（4）有对于多获得的超过其困难部分的捐赠，应上交国家专门机关或交纳税收的义务；对于其转让或销售受捐赠物，超过其困难部分的利益，或超过捐赠物价值的部分，应上交专门机构或交纳税收的义务；

4、捐赠人的权利与义务：

有向有困难的人捐赠的义务（对于捐赠也应有强制性，当然这种强制是有回报的，回报可通过捐赠人与受捐赠人签订回报合同来实现）；有获得受捐赠人回报的权利；有对捐赠物享减免税收的权利；

5、个人捐赠的税收（具体税种、税率可另行规定）：捐赠物享受减免税收；多获得的超过其困难部分捐赠，应上交国家专门机关或交纳税收；转让或销售受捐赠物，超过其困难部分的利益，应上交专门机构或交纳税收。

6、个人捐赠的所有权、转让与销售：个人捐赠的所有权归获得捐赠的受捐赠人；原则上不允许将受捐赠物进行转让或销售。

7、个人捐赠的程序或架构：

                      个案

程序：机构宣传→捐款人捐款→入机构捐赠库→

               ↑  普遍

受捐赠人困难→受捐赠人审批                  

受捐赠人获赠→解除困难后多者上交→以后

              （如转赠或销售则没收）回报社会和捐赠人

8、法律责任：

不符合捐赠条件而获得捐赠的处罚；不得利用个人捐赠从事营利活动否则应受到处罚（捐赠人进行了捐赠应在名誉上和利益上有所回报，可通过政府授予荣誉称号和受捐赠人的回报获得，不得通过沽名钓誉和从事营利活动获得）转让、销售的处罚；偷逃税款的处罚；贪污、挪用的处罚；受捐赠人不履行法定贡献和约定回报义务的处罚；专门机构工作人员舞弊的处罚；其他违法行为的处罚。