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2005年5月11日 来源：作者授权
上海限制和拍卖私车额度的法律问题(一)
----- 重访发生于一年前的那场论战
杨小欣
提要
去年春夏, 上海实施多年的私车限额拍卖措施的合法性受到了广泛的质疑, 引起了声势不小的公开论战。这场论战尽管具有多方面的重要意义和影响, 却未及深入展开就偃旗息鼓了。在道交法实施一周年之际, 本文旧事重提, 主要针对上海市府的见解, 围绕该措施是否有合格的法律根据、是否与国家的有关立法和政策相抵触以及有关法律救济等问题, 进行较为详细的讨论。本文的主要观点如下。
(1) 该项措施在实质上增加了机动车登记的条件, 剥夺了上海居民依据国家立法规定的条件申办登记领取号牌的权利; 对私车主增设了国家立法没有设定的交费义务。具有如此效果的行政措施, 应当具有国家立法上的特别授权根据, 应当具有国家立法中的行为法上的授权根据。上海无权自主决定采取这一措施。
(2) 上海市府关于该项措施具有法律根据的全部见解, 在法律上都是根本不能成立的。尤其是市府法制办主任的答记者问, 犯了解释论上的基本错误, 曲解了道交法, 违反了法治行政的基本原则, 在客观上制造了国家立法内部的矛盾, 破坏了国家立法应当具有的内在协调性和统一性。事实证明, 该项措施自始至今没有任何合格的法律根据, 它是无权的或越权的, 因而是自始无效的行政行为。新加坡经验不能证明上海实施该项措施的正当性。国家节能规划不能成为该项措施的新依据。
(3) 该项措施违反了关于鼓励轿车进入家庭、鼓励私人汽车消费的国家基本政策; 违反了关于有关税费全国统一、设定权由中央统一行使和禁止地方自行增设有关税费、增加车主负担的国家规定; 实质上排除了国家道交管理立法规定的机动车登记条件在上海地区的适用效力; 违反了行政许可法确立的行政许可的基本原则; 违反了机动车购置税条例关于纳税条件的规定; 违反了宪法所确立的法制统一原则, 侵占了中央的立法权, 侵犯了宪法所保障的公民在法律面前人人平等的基本权利; 破坏了国内市场法制的统一。
(4) 该项措施严重侵犯了国家立法所确认的购车居民的权益, 不仅没有合格的法律根据,而且与国家立法明显抵触, 所以, 仅从法律的观点看, 有关居民中符合起诉条件者如果依法起诉, 应当能够得到相应的司法救济。但是, 鉴于此类诉讼影响重大等现实情况的存在, 估计起诉者在上海法院没有胜诉的实际可能性。
(5) 如何解决该项措施所涉及的法律问题, 对上海的法治进程是一个重大考验。期待上海市府暂停该项措施, 召开听证会, 重新检讨有关法律问题, 以适当的方式向公众认真履行其应当履行的说明责任; 更期待上海坚决执行国家的有关立法和政策, 主动撤消当地立法中的有关授权规定和该项措施, 制定可行方案, 发布公告, 给通过拍卖取得额度的所有居民以充分的救济。
关键词
私车额度限制 私车额度拍卖 机动车登记管理 行政行为的法律根据 道路交通安全法 行政许可法 车辆购置税暂行条例 汽车产业发展政策 行政行为的合法性与合理性 违法行政行为的法律救济 地方权力的宪法界限
目次
( 前言、一、二, 作为第一部分先行发表。三、四、五、六, 作为第二部分待整理后发表)
前言 为何“旧事”重提
一 私车限额拍卖的性质及法律后果
(一) 涉及机动车的权利和公法规制
(二) 核发号牌、设定额度、拍卖额度,各有何目的
(三) 限额、拍卖、允许转让, 引起了什么法律后果
1. 额度限制增设了机动车登记的条件, 剥夺了居民依据国家立法申办登记的权利
2. 允许额度的有偿转让导致了额度的商品化
3. 额度拍卖使上海获得了具有“税收”性质的地方财政收入
(四) 限额拍卖是什么种类的行政决定
二 私车限额拍卖的法律根据问题
(一) 限额拍卖需要什么样的法律根据
1. 限额拍卖需要国家立法上的特别授权根据
2. 限额拍卖需要国家立法中的行为法上的授权根据
(二) 限额拍卖有何法律根据 – 上海市府的回答
1. 市府未提示1997.11以前限额拍卖的法律根据
2. 市道交条例是1997.12.1至2004.4.30限额拍卖的法律根据
3. 市交通白皮书是2002.5.1至今限额拍卖的法律根据
4. 道交法是2004.5.1至今限额拍卖的法律根据
(三) 1997年11月以前的限额拍卖也许根本没有法律根据
1. 在已公开的法律文献中找不到任何授权根据
2. 也许存在的未公开文件不是有法律效力的授权根据
(四) 市道交条例生效后道交法生效前的限额拍卖没有合格的法律根据
1. 不存在国家立法上的任何授权根据
2. 市道交条例第十三条根本不是合格的法律根据
3. 市道交白皮书更不可能成为合格的法律根据
(五) 道交法生效后的限额拍卖仍然没有合格的法律根据
1. 法制办见解的理论构成和含意
2. 将私车限额拍卖与道交法挂钩有牵强附会之嫌
3. 以道交法第四条作为私车限额拍卖的授权根据并不符合该条的原意
4. 目的合法手段就合法的命题根本违反法治行政原则
(六) 其他值得一提的问题
1. 法制办专家答记者问的鲜明特色和留下的重大悬念
2. “新加坡的先进经验”为何无助于证明上海实施限额拍卖的正当性
3. 国家“节能规划”为何不应被理解为大城市限制私车数量的“依据”
(七) 小结
三 私车限额拍卖与国家立法相抵触的问题
(一) 限额拍卖与道交法(及相关法规规章)抵触的问题
1. 对有关见解的分析
2. 笔者的意见
(二) 限额拍卖与行政许可法抵触的问题
1. 对有关见解的分析
2, 笔者的意见
(三) 限额拍卖与国家汽车产业发展政策抵触的问题
1. 对有关见解的分析
2. 笔者的意见
(四) 限额拍卖与购置税暂行条例抵触的问题
四 私车限额拍卖所涉及的其他法律问题
(一) 限额拍卖决定的合法性与合理性
1. 应当如何理解行政决定的合法性与合理性
2．上海市府的“合理性论”的错误之所在
(二) 私车限额拍卖所涉及的宪法问题
1. 限额拍卖明显侵犯了宪法所保障的公民的平等权
2. 限额拍卖决定违反了宪法所确立的法制统一原则
3. 限额拍卖决定侵占了中央的立法权
(三) 上海的私车限额拍卖与国内市场法制的统一
1. 中国加入WTO和国内市场法制的统一
2. 上海的私车限额拍卖破坏了国内市场法制的统一
(四) 限额拍卖决定与决策过程的公正性和民主性
1. 决策过程的公正性和民主性的最低标准
2. 上海的私车限额拍卖的决定过程的重大缺陷
五 私车限额拍卖的法律救济问题
(一) 限额拍卖与行政诉讼
1. 限额拍卖决定作为行政诉讼的对象
2. 限额拍卖与涉及登记的行政诉讼
3. 限额拍卖与涉及纳税的行政诉讼
4. 限额拍卖与涉及征收费用的行政诉讼
5. 若干具体问题
(二) 限额拍卖违法性确认的后果
1, 违法性的确认在法律上意味着什么
2. 确认限额拍卖的违法性将可能引起什么法律后果
(三) 胜诉的可能性和诉讼的意义
1. 官司能打赢吗 – 法律和现实
2. 诉讼的意义在哪里
(四) 上海至今未出现有关诉讼的原因是什么
六 代结论 – 对上海市府的几点建议
1. 上海法治进程面临重大考验
2. 暂停限额拍卖、实行公开听证、重新审查问题、履行说明责任
3. 撤消自主授权规定和限额拍卖措施
4. 行政救济的原则和具体方案
前言 为何“旧事”重提
《道路交通安全法》的实施(2004.5.1)已满一周年。关心大城市交通政策问题的人们也许还记得,去年春末, 随着该法的生效和商务部部长助理批评意见的公开[1],在上海实行多年的私车额度限制和拍卖(以下简称私车限额拍卖)[2]的合法性受到了广泛的质疑。面对来自商务部高官和舆论的巨大压力,上海市府坚定地表示,该措施是合法合理的,将继续实行下去。[3]
否定或质疑私车限额拍卖合法性的主要观点是: (1)“车牌限额缺乏法律依据”; (2)“导致了轿车登记条件的附加”，违反了道交法。作为额度拍卖依据的上海市道路交通管理条例与道交法相抵触[4]; (3) 按照道交法，“除了公安部门之外，任何部门都无权发放私车牌照”(商务部部长助理)[5]; (4) 违反了国家《汽车产业发展政策》关于“除国家规定的收费项目外，任何单位不得对汽车消费者强制收取任何非经营服务性费用”的规定[6]。此外,有人主张,“有新的道交法作‘尚方宝剑’，机动车所有人可以完全不理会车牌拍卖规定，直接按道交法规定的机动车登记程序，要求车辆登记机关颁发牌照，否则可以根据该法提起行政诉讼。届时，上海市政府可能要面对大量的行政诉讼”。[7]
上海市府发表的主要见解是: (1) 该措施有法律依据。根据《上海市道路交通管理条例》的规定，要有序发展私人小汽车交通”;“根据《上海市城市交通白皮书》的原则,本市确定公共交通优先政策、交通区域差别政策和道路车辆协调发展政策”[8]。“ 根据道交法第四条，各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。作为地方政府有这个职责把道路安全维护好，管理好”。私车额度拍卖是上海市府为了履行这一职责而采取的行政管理措施。因此，它是“合法的”。(2) 私车额度拍卖问题只不过是“合理性层面”的问题。(3) 市府法制办“作为市政府的一个法律工作部门，从一开始就对私车牌照拍卖的问题非常关注，并对车牌拍卖的合法性进行了慎重研究。” “在经过对全国人大和国务院有关部门[9]的再三请示，以及法制办内部专家的多次研究，目前得出的结论是，上海拍卖私车牌照这种做法并没有违法”。[10] 此外,值得一提的还有如下三个论点(其中第三个论点是非官方的)。(1) 上海搞的私车额度拍卖参考了外国的先进经验[11]; (2) 对私车额度拍卖是否违法的问题,商务部没有解释权[12]; (3) 国家《汽车产业发展政策》没有法律效力[13],所以即使违反,也算不上违法。
上述争议显然是一场牵一发而动全身,具有广泛影响并将引起重大后果的论战。(1) 它不仅涉及到上海的购车族在“道交法”实施后是否还要像他们的“前辈”那样花费国家立法没有要求花费的巨资去获得该市车牌的问题, 而且可能影响到上海市府在“道交法”生效前所收取的拍卖巨款[14]在法律上的命运。(2) 它不仅关系到上海购车族的利益,而且可能对我国其他大城市的交通管理政策产生影响,从而涉及到更为广泛的购车群体的利益。(3) 它不仅影响到希望购车者的生活需求和经济负担,而且涉及到城市道路资源的不同利用群体之间的利益冲突, 影响到轿车生产销售企业的市场空间,影响到我国汽车产业(甚至整个国民经济)的发展。(4) 它不仅涉及到城市交通管理政策选择的问题,而且关系到不同地方的购车族能否在国家立法面前人人平等、国家立法能否在全国各地统一实施、地方政府是否“有权”在没有国家立法特别授权的情况下实行有违国家立法的制度的问题,关系到中央和地方之间政策决定权分配的问题。(5) 它不仅涉及到上海市府的面子,而且可能会影响到中国行政法治的声誉。
令人感到几分意外[15]的是, 具有如此重大意义的论战却有点虎头蛇尾,尚未进入正面交锋，就似乎失去了“人气”[16]。“道交法”生效已满一年，上海市府继续搞机动车限额拍卖[17], 购车族们照旧不是花大把的钞票去竟购额度就是设法钻“法律的空子”去外地上牌。尚未听说有谁愿吃“第一只螃蟹”，把“道交法”当作“尚方宝剑”，将主管部门告上法庭。尽管有人曾呼吁国家有权机关出面了断这场争议, 给个统一的说法[18], 但至今仍不见公开回应[19]。
在迎来道交法施行一周年之际, 笔者出于以下两点考虑, 发表此文,以期就上海私车限额拍卖的法律问题重开论战。
第一,这场争论原本存在不少缺陷,实在难以令人满意。比如,(1) 其范围主要限于道交法实施后这一措施是否合法的问题,道交法实施前的有关问题似乎没有引起注意。(2) 双方的结论虽然对立, 但各自所提出的论据却似乎没有对应性。合法论没有批驳违法论的论据, 违法论似乎也未站出来反驳合法论的论据。(3)一方(部分媒体的报道)似乎在凭借商务部高官的头衔来“敲山震虎”, 另一方则让人觉得是在依赖国家最高当局有关部门(商务部大概除外)的权威来进行反击[20]。气势有余,可惜说理不足。
第二, 这场争论引出了不少重要的法律问题,实在值得深入讨论。比如,(1) 私车的限额拍卖在法律上究竟是什么性质的行为, 对有关各方(地方政府、竟购人和购车群体等)分别意味着什么? (2) 这种措施到底需要什么样的法律根据, 现行措施到底有无合格的法律根据? 被上海市府援引的种种“法律依据”到底是否算得上合格的法律根据 ? 市府法制办对合法性问题的论证在法律上到底能否站得住脚? 地方立法到底是否有权设定私车额度, 对国家法定登记条件作出实质性的限制 ? (3) 限额拍卖到底是否违反道交法关于登记条件的规定，是否违反国家鼓励发展私车的政策和禁止乱收费的规定 ? 将提交额度证明作为交纳车辆购置税和领取完税证明的条件, 是否违反“购置税条例”? 将拍卖收入用于公共交通设施建设之事实能否使额度拍卖正当化，能否阻却其违法? 这一措施是否存在宪法上的问题? (4)假定上海的人大或政府在法律上确实有权选择私车额度控制和拍卖的政策, 这一选择权是否就是完全的自由裁量权，因而不受法律上的制约,只可能发生合理性问题，不存在合法性问题? 平等原则、公正程序、裁量滥用禁止等法理是否应当有适用的意义? (5) 这一措施与诉讼到底有何关系? 未参加竟购或未中标或未交纳中标款的人是否有(或仍然有)法律上的权利在上海申办登记,在登记主管机关以没有完税证明为由拒绝办理登记的情况下, 如果提起诉讼, 应当以登记机关为被告, 以违反道交法为由, 还是以税务机关为被告, 以违反税法为由 ? 已交纳拍卖款的人如果认为额度拍卖违法, 是否有权请求救济? 如果有权,可以或应当选择什么法律程序? 如果发生涉及额度限制和拍卖的诉讼,对有关法律问题, 法院应当根据什么标准作出判断? 如果该措施被有权机关确认为非法, 中标者已交纳的拍卖款和额度持有者所拥有的相关利益在法律上应当如何处理? (6) 地方政府在参考外国经验解决本地问题时, 除了应当考虑本地实际外,是否还应当检讨该经验(如果被利用的话)与我国的现行立法的相容性或协调性? 应当依据什么标准对此问题作出法律上的判断?(7) 在一个民主法治国家, 政府就其影响公众权益的政策决定应当如何履行说明责任?
笔者期待, 通过就以上问题展开讨论,(1)在私车限额拍卖争议的法律实务方面, 为利害关系各方重新作出各自的判断和选择提供有价值的参考意见;(2)在地方法制工作的改善方面,促进地方政府就其影响私人利益的政策决定认真履行说明责任,妥当处理地方施政需要与国家立法和政策的关系,在考虑制度创新或移植外国制度时,充分注意我国的法律体制和现行法律的有关规定, 防止出现违法的或有重大违法嫌疑的制度改革和制度引进; (3) 在行政法理论方面, 深化对特定行政领域中存在的、在我国行政法上具有重要现实意义的课题[21]的研究。
本稿正文分为六个部分。一, 限额拍卖的性质和法律效果；二, 限额拍卖的法律根据问题；三, 限额拍卖与国家立法抵触的问题；四, 限额拍卖所涉及的其他法律问题; 五, 限额拍卖的法律救济问题；六, 对上海市府的几点建议。
一 私车额度限制和拍卖在法律上有何意义
(一) 涉及私人机动车[22]的权利和对该权利的公法限制
仅从民法(或私法)的观点看, 车主对其所有的机动车享有占有、使用、收益和处分的权利(其中的使用权可包括机动车驾驶权和道路行驶权)。但是,由于机动车使用权的实际行使, 意味着对公共道路资源的利用(一般而言), 有可能影响公共道路的通行能力; 意味着使用者本人或道路的其他利用者的人身损害风险的增加,有可能引起交通事故; 意味着对有限能源的消耗(就机动车耗能的现状而言),有可能引起能源短缺; 意味着有害物质的排放(就现在的技术条件而言),有可能破坏大气环境,损害公众健康, 所以, 国家为了维护公共利益,通过立法对机动车使用权的实现设置了一定的条件。其中与本稿主题有关的是如下两项。
1. 就新车购置行为向车主征税 (原名为购置附加费,现名为购置税)。其目的是筹集道路交通设施建设资金。由于有关道路交通安全管理的国家现行立法将完税证明的提交作为机动车所有人办理车辆登记的条件, 而车辆登记又是机动车所有人实现其车辆使用权中的道路行驶权的法定条件, 所以, 对机动车所有人而言, 履行纳税义务是申办登记, 从而实现其使用权中的道路行驶权的必要前提。
2. 规定车主的车辆登记义务和登记的条件[23], 禁止未登记机动车上道行驶。其目的之一是保障道路交通安全。未办理登记因而未取得号牌和行驶证的车主, 即使履行了纳税义务并取得了驾驶该类车辆的资格, 也不得行使其对该车的使用权中的道路行驶权。不仅如此, 取得驾驶资格的车主对该车的驾驶权也不能实现(尽管可以驾驶办理了登记的同类车辆)[24]。
(二) 核发号牌、设定私车额度、拍卖私车额度的目的是什么
1. 号牌是特定机动车的道路行驶合法性的法定标识。根据道交法等国家立法的规定, 给机动车上号牌, 仅仅是行政主管部门对机动车实施登记管理的内容之一, 其目的在于表示该机动车的道路行驶合法性和保证行政主管部门对道路交通安全实施有效的管理。上号牌本身与可行驶机动车的数量控制没有任何关系。
2. 设定私车额度的目的, 也许确实如上海市府所言,是为了控制交通总量、缓解交通拥堵状况[25]。不过由于以下情况的存在,该目的的可靠性和唯一性似乎又是令人感到怀疑的。第一,设定私车额度是上海的单干, 其他地方没有搞。上海市府在事实上难以完全阻止具有该市常住户口的居民异地登记上牌[26], 在法律上也无权禁止(事实上也未发出这样的禁令)有该市常住户口的居民在该市行驶持有外地正式号牌的私车。国家立法并未将车辆登记地限定为车主户籍所在地。尽管上海市府希望, 但外地政府并未禁止(或完全禁止)没有当地常住户口的人(当然包括上海居民)到当地登记上牌。尽管上海市府对挂外地牌照的车辆实施了一定程度的通行限制,但在法律上并无权力禁止其通行(事实上也未这样做)。因此,私车额度设定只与持有上海正式号牌的私车的数量直接有关,与在上海的道路上实际合法行驶的机动车的数量即交通总量未必存在明显的或重要的关系。第二,上海搞的私车额度限制从一开始就是与私车额度拍卖捆在一起的措施。就二者之间的关系而言, 不限制额度, 就不可能搞拍卖；要搞拍卖, 就必须限制额度。据此,人们也许有理由相信, 上海搞的私车额度限制, 即使确实是为了控制交通总量, 这也并非唯一的目的。拍卖也是其目的(尽管上海市府从未这样说)。
那么,额度拍卖的目的又是什么呢? 据上海市政府的说明, 这也是“为了控制机动车数量增长过快，缓解道路交通拥堵状况”(媒体的有关报道大多似乎也把二者联系在一起, 把二者的关系理解为手段和目的的关系)。[27] 但人们只要略加分析, 就会发觉这样的解释是难以说得通的。与控制交通总量有直接关系的只可能是额度限制。额度是否拍卖, 拍卖的成交价是多少, 则仅与政府是否想利用额度来创收, 即把额度作为商品出卖, 以此来增加财政收入有关, 与控制交通总量没有任何直接的关系。[28] 上海搞的额度拍卖的十八年的历史事实, 不能证明交通总量因此而受到了的控制, 只能证明政府的财政收入有了可观的增加。[29] 笔者推测, 在私车额度拍卖的目的是什么这一问题上, 如果不是选择该措施的上海政府的决策人存在误解, 那么就是向公众解释该措施之目的的上海政府发言人或法制办的专家存在误解。
综上所述, 由于上海市府实施了私车限额拍卖的政策, 私车号牌的核发行为在实质上变成了限量竟价核发行为, 从而具有了三重目的或功能。第一, 表示车辆行驶的合法性和保证交通管理的实施(原有的功能); 第二, 控制交通总量(因额度限制而产生的追加功能, 效果如何, 另当别论); 第三, 增加财政收入(因额度拍卖而产生的追加功能, 效果显著)。
(二) 私车额度限制和拍卖引起了什么法律后果
1. 增设了机动车登记的条件, 剥夺了私车主依据国家立法申办登记的权利
(1) 从形式上看,上海实施的限额拍卖并未改变登记的法定要件
“道交法”第九条规定,“申请机动车登记，应当提交以下证明、凭证：(一) 机动车所有人的身份证明；（二）机动车来历证明；（三）机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证；（四）车辆购置税的完税证明或者免税凭证；（五）法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证 (第一款)。公安机关交通管理部门‥‥‥对符合前款规定条件的，应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证；‥‥‥ (第二款) ”。“道交法”所设定的登记条件, 除其中之(五)为新设外, 与该法实施前适用的“(国)2001登记办法”所设定的登记条件[30]基本相同。
上海市公安局车辆登记主管部门并未将提交上牌额度证明作为正式的登记条件之一, 其所规定的正式登记条件[31]与“道交法”所设定的登记条件基本一致。至少在形式上,上海实施的额度拍卖对法定登记条件没有直接的影响。因此, 人们不能笼统地断言, 上海搞的额度拍卖导致了法定登记条件的追加(见本稿前言所提及的否定论的观点)。
(2) 从实质上看, 限额拍卖增加了机动车登记的条件, 剥夺了车主依据国家立法申办登记领取号牌的权利
根据上海有关主管部门的规定, 购置新车(新增车)者在正式申请车辆登记前, 必须取得“申办对象资格”。申办者为了取得该资格, 必须 ① 参加额度拍卖并中标, ② 付清中标价款, ③ 领取额度证明, ④ 凭额度证明交纳机动车购置税, 领取完税证明。[32] 在这里,提交额度证明成了交纳税款、领取完税证明的前提条件。上海市府正是通过变更“购置税条例”所规定的纳税条件[33]来限制“道交法”所规定的提交完税证明这一登记条件, 使得未参加额度拍卖或参加拍卖而未中标或中标而未付款因而没有取得额度证明的人, 因不能纳税并取得完税证明而不能向登记机关提交国家立法规定应当提交的该项证明。在这种情况下,登记主管机关将以不符合国家立法规定的登记条件为由, 拒绝办理登记和发放号牌(及行驶证)。
由此可见,这种颇为特殊的制度设计虽然把限额拍卖措施对法定登记条件的影响限定在登记程序开始前的纳税阶段, 但并不能掩盖或改变限额拍卖措施剥夺私车主依据国家立法规定的条件申办登记领取号牌的权利这一事实( 这一特殊的制度设计的实际意义主要在于诉讼方面,请见本文五)。
2. 允许私车额度的有偿转让导致了私车额度的商品化
如前所述, 号牌原本只是政府主管部门附加于特定机动车的、表示该车行驶的合法性的标识。根据国家制定的机动车登记规定, 特定牌号是否继续有效, 取决于该号牌所附加的特定车辆的有关状况。如该车报废(或灭失), 该号牌应被注销。[34] 号牌所具有的表示特定车辆道路行驶的合法性这一功能与该号牌所附加的特定车辆不能分离。
限制私车的额度,意味着将一定地域内的道路行驶权在一定程度上[35]划分为一定数量的份额(即额度), 从而使当地登记主管机关核发的每一件私车号牌具有了代表一个份额的新功能。不过, 如果采取类似新加坡所实行的禁止转让制度[36], 额度本身依然不能与特定车辆分离。由于上海市允许号牌所代表的额度可以脱离特定车辆而上市转让, 额度成了具有独立经济意义的商品(尽管号牌本身仍与特定车辆不能分离, 特定车辆灭失或报废, 该号牌仍应被注销)。从权利论的观点看，车主通过竟购取得上牌额度, 意味着取得了一项可以在市场上进行交易的道路行驶权的“所有权”。[37]
3. 额度拍卖使上海市获得了具有“税收”性质的财政收入
税收的特征之一是所谓无偿性, 即政府向某人收取款项不以该人获得在经济价值上与该款项相当的公共服务为条件。尽管取之于民的税收应当用之于民, 但这种取用关系所反映的仅仅是税收在总体意义上的有偿性, 而非对应的、特定化的有偿性[38]。上海市府把额度拍卖的收入全部用于该市的公共交通设施建设, 虽然可被视为取之于民用之于民[39],但由于收取特定中标者交纳的拍卖款,并非以向该中标者提供与其交纳的拍卖款在价值上相当的特定道路资源的利用权为条件(号牌持有人对道路资源的利用的量又是个变数), 所以,该收款行为具有“征税”的性质。就此意义而言,额度的拍卖是形式上的拍卖, 事实上的“征税”。
税收的特征之二是所谓强制性, 即政府向某人收取款项不以该人的同意或自愿为条件。从形式上看, 竟购额度似乎是自愿而为,愿者上钩( 是否参加竟购或是否投标取决于车主的意愿。投标者中标,意味着政府和私人在自愿的基础上达成了买卖协议), 政府收取拍卖款似乎并无强制性。但是，如果从实质上看, 对车主而言, 竟购中标支付拍卖款又具有明显的强制性或被迫性, 因为如不愿作出这样的选择, 就别想取得上海号牌。
征收比率的预定常被说成是税收的第三个特征[40]。拍卖, 就其本性而言,与最高成交价的预定或最高限价当然不相容。不过, 价格的非预定性并不影响额度拍卖收入的“税收”的本质。[41]
附加一句,额度拍卖收费因其具有无偿性和强制性,也可被视为一种“行政性收费”[42]。
那么,谁是“纳税人”呢? 先考察拍卖的中标付款者。中标者交纳拍卖款, 在法律上引起两种后果。其一是“买进”了一份可以在市场上进行交易的额度。就此后果而言, 交纳拍卖款并非“纳税”, 而是支付“货款”。因此,中标付款者不应被视为“纳税人”。其二是取得了申办登记(从而实现其在道路上行驶特定车辆的权利)的资格。就此后果而言,交纳拍卖款是在“纳税”。因此,中标付款者是“纳税人”。接下来考察在上海登记上牌的私车族群体。不论原本没有额度的某个人是通过原始拍卖还是二手拍卖取得额度进入该群体;不论该群体中的某个人是继续持有其额度留在该群体内还是转让其额度于他人而离开该群体; 不论某一额度是否已被转让过或已被转让过多少次; 不论某一额度的持有人是否是该额度原始拍卖的中标付款人, 该群体所拥有的全部额度最初都是通过原始拍卖取得的。在此意义上, 该群体作为一个整体,可被视为“纳税人”。[43]
(四) 限额拍卖决定属于什么种类的行政行为
额度限制决定当然属于行政行为。额度拍卖本身虽是民事行为, 但选择以拍卖的方式
分配额度则是行政行为。上海市府将额度限制和拍卖定性为“行政管理措施”, 完全正确。[44] 那么, 从我国行政诉讼法的角度看,这一行政决定或“行政管理措施”是属于抽象行政行为, 还是属于具体行政行为呢? 若根据主流的(或传统的)行政法理论, 它似乎应被看作抽象行政行为。据此, 该决定本身似乎不能成为直接的诉讼对象。[45]
抽象行政行为在我国行政法理论上又被分为三类, 即, 行政立法行为 (狭义的行政立法。地方的行政立法限于立法法第七十三条所规定的“地方政府规章”)、其他制定规范的行为、一般行政措施。[46] 鉴于限额拍卖决定属于其中何者的问题在诉讼实务上并无多少意义, 本稿对此不予讨论[47]。笔者只想指出如下一点。该决定的实施导致了若干在形式上不属于立法法所说的“地方政府规章”的规范性文件[48]的制定, 这些规范性文件又被主管部门作为有关具体行政行为 (比如,额度拍卖管理行为、额度证明发放行为、车辆购置税征收和完税证明发放行为、车辆登记管理行为)的依据。
在此附言一句, 笔者尚未看到有关私车额度限制和拍卖的上海官方的书面决定, 也不知道其决定机关、标题、日期和编号。市府网站至今尚未公开该文件。[49]
二 私车额度限制和拍卖有无合格的法律根据
(一) 私车限额拍卖决定需要什么样的法律根据[50]
1. 限额拍卖决定需要国家立法上的特别授权根据
如前所述, 上海市府的私车限额拍卖决定, 在实质上限制了私车主依据国家法定登记条件在该市申办登记领取号牌的权利, 对希望取得该市号牌的私车主附加了(通过竟购)向该市履行国家立法未规定履行的“纳税”或交费义务。毫无疑问, 产生如此法律后果的决定,根据依法行政的原则,当然需要法律上的授权根据。问题在于,市府作出该决定,是否需要国家立法上的授权根据,换言之, 市府是否有权在没有国家立法授权的情况下,自主作出或根据当地立法的授权作出该决定呢?
依笔者之见, (1) 根据我国宪法规定的法制统一原则, 国家立法的效力高于地方立法。 因此,在国家立法就某一问题已经作出规定的情况下,地方人大和政府无权作出与之抵触或不一致的决定, 除非国家立法明确授予地方这样的权力。(2) 尽管宪法只要求地方立法不得与国家立法相抵触,并未要求地方立法必须以国家立法为根据,但鉴于私车限额拍卖决定对相对人所生法律后果的性质, 考虑到宪法重视保障公民权利和推进法治政府的立场,依据我国中央和地方的立法权限划分的基本原则,人们应当作出这样的判断, 即使在国家立法对相关问题没有作出规定的情况下, 地方的人大或政府也无权作出私车限额拍卖决定(无论以何种形式),除非国家立法机关作出了明确的授权决定。(3) 因此,上海市府不能将该市人大立法中的授权规定作为其限额拍卖决定的合格的法律根据, 除非她能拿出可靠的证据,证明该项授权规定本身具有国家立法上的授权根据;也不能以该市立法中的授权规定虽然没有国家立法上的授权根据,但与国家立法没有抵触为由,论证该授权规定的有效性。总而言之, 如果没有国家立法上的授权根据, 上海市府就没有权力作出私车限额拍卖的决定。
2. 限额拍卖决定需要国家立法中的行为法上的授权根据
所谓行政决定的法律根据,可有广义和狭义两种理解(基于部分大陆行政法的观点和我国的立法实践)。广义者包括组织法上的授权根据和行为法上的授权根据, 狭义者仅指行为法上的授权根据。所谓组织法上的授权, 是指立法者作出的关于行政机关主管事项范围的授权。这类授权通常来源于宪法、各级政府组织法、各行政机构组织法中关于行政机关职权范围的规定。这类规定仅仅是判断某一行政决定所涉及的事项是否属于决定机关主管范围内的事项的依据, 不是判断该机关是否有权就其主管的事项作出具有特定内容或法律效果的决定的依据。所谓行为法上的授权, 是指立法者作出的关于行政机关可以就其主管范围内某一事项作出具有特定的内容或法律效果的决定的授权。这类授权通常来源于规范特定领域的行政活动的法律或法规中的规定。这类规定是判断行政机关是否有权就其主管范围内的事项作出具有特定的内容或法律效果的决定的依据。“法律的保留”原则(近代法治行政原理的三原则之一)所要求的行政决定的法律根据,就是指这种行为法上的授权根据。
根据我国宪法所确立的民主的法治原则和已被我国公法学界逐步接受的近代法治行政的原理(尽管在立法和司法的实践方面还存在很大差距), 第一, 行政机关作出的任何形式的行政决定,不论其是否对相对人产生法律上的效果,都必须具有组织法上的授权根据,即该决定所涉及的事项必须是有关组织法规范所确定的该机关主管范围内的事项,否则,属于无权限或越权的决定。第二, 对相对人产生法律效果的行政决定,至少是其中对相对人发生不利的法律效果(即限制、剥夺权利或创设、加重义务)的行政决定,必须同时具有行为法上的授权根据(即所谓“侵害保留”- 最低限度的“法律的保留”),否则,尽管该决定所处理的事项本身也许没有超出组织法规范所确定的该机关主管范围,但因未得到行为法上的授权,仍然属于无权限或越权的决定。
上海市府所作的私车限额拍卖决定,如果仅从决定者所宣布的目的(假定该目的是真实的)来看, 其所涉及的事项也许可以被认为没有超出组织法规范所确定的地方政府的主管范围。但是,如果从该决定对相对人所产生的法律效果来看,由于其具有明显的不利性,所以,该决定本身必须具备行为法上的授权根据(即有关行为法明文授权地方政府或上海市府可以这样做)。具体而言,(1)该决定应当具有道交法上的明确的授权根据。根据该项授权(如果确实存在的话),上海市府可以选择额度控制的方式来限制该法所规定的登记条件在上海地区的适用。(2)该决定还应当具有关于机动车税费征收的国家立法上的明确的授权根据。根据该项授权(如果确实存在的话),上海市府可以选择额度拍卖的方式向私车主收费。(3)该决定(以及为实施该决定而制定的关于登记资格的地方规范)应当具有国家税法上的明确的授权根据。根据该项授权(如果确实存在的话), 上海市府可以限制车辆购置税的纳税义务人在上海履行该项纳税义务的条件。(4)上海的地方法规或规章(或政策文件)中的授权规定在法律上能否被该市的行政主管机关援引作为私车限额拍卖决定的法律根据的问题,如前所述,取决于这些授权规定本身是否具有国家立法(当然必须是行为法)上的授权根据。[51]
除非具有以上所列国家立法上的授权根据,上海市府无权决定限制和拍卖私车额度,现行决定是无权限的或越权的决定, 因而是违法的、无效的决定; 无论是上海的登记主管机关还是法院, 在行使各自的职权, 处理有关申请(比如,无额度证明的车辆登记申请)或案件(比如,判令主管机关履行登记职责之诉)时, 都不应当执行或适用该决定, 应当执行或适用国家立法的有关规定。[52]
(二) 私车额度限制和拍卖有何法律根据 – 上海市府的回答
如本文前言所介绍的,上海市府明确表示,私车限额拍卖有法律根据。据笔者统计,上海市府公开提及的法律根据共有三项: (1) 作为地方性法规的上海道交条例(市人大常委会制定,1997年12月1日起实施)的第十三条, (2) 作为地方行政规划的上海城市交通白皮书(市府发布,2002年4月30日), (3) 作为国家法律的道交法(全国人大常委会制定,2004年5月1日起实施)的第四条。值得一提的是, 市府发言人和法制办专家在援引上述规定时没有明确这些规定与限额拍卖措施在时间上的对应关系。不过, 笔者愿意相信, 市府当然把这些规定看成仅仅是各自生效(或发布)后的限额拍卖措施的法律根据, 而不会将其同时当成是各自生效前的限额拍卖措施的法律根据[53], 大概不会否认二者之间在时间上存在以下对应关系。
1. 三项法律根据与1997年11月以前的限额拍卖无关(注意:上海市府没有提示1986年至
1997年11月的限额拍卖的法律根据[54])。
2. 市道交条例第十三条是1997年12月1日至2004年4月30日的限额拍卖的法律根据(该条规定,“本市对车辆号牌的发放实行总量调控。机动车号牌额度年发放量和发放办法由市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关部门提出，报市人民政府批准后实施”[55])。
3. 市交通白皮书[56]是2002年5月1日以后的限额拍卖的法律根据。
4. 道交法第四条是2004年5月1日以后的限额拍卖的法律根据(该条规定,“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理规划，并组织实施”[57])。
就上述对应关系, 笔者在此暂且指出三点。第一,上海搞的私车限额拍卖事实上也许是先做决定并加以实施, 过了一段时间才制定地方立法“补办”授权或加以“追认”。第二,上海市府并不认为私车限额拍卖需要国家立法上的授权根据。在她看来, 上海可以独立自主地决定采取该项措施。第三, 与许多人(包括商务部高管和部分法律专家)不同, 上海市府似乎并不认为道交法是其继续实行限额拍卖的难以逾越的法律上的障碍, 而是把该法看成是有利于上海继续实施该措施的国家立法,是有助于强化该措施合法性的国家立法(尽管也许并非真的如此认为)。
以下,笔者先就市道交条例实施前的限额拍卖在事实上到底有无法律根据这一问题作一考察, 然后就市府所提出的三项法律根据各自到底是否合格的问题展开略为详细的讨论。
（三）1997年11月以前的限额拍卖在事实上(也许)就根本没有任何法律根据
1. 市府大概难以拿得出当时已生效的国家立法或上海地方立法上的根据( 如果笔者对当时的有关立法文件所作调查的结果是可靠的话)。
2. 市府也许会拿出当时未公开的国家主管部门的批准文件(如果这种文件确实存在的话)。但是,内部文件因其对外并不具有法律约束力, 所以即使其存在, 也不能被视为限额拍卖的合格的法律根据。
3. 市府说不定会直接援引宪法或地方组织法中关于地方政府职权范围的规定[58]。不过, 如前所述, 这类规定只不过是关于地方政府主管事项的领域的规定,不能成为限额拍卖之类对相对人发生重大不利法律效果的行政决定本身的法律上的授权根据。[59]
有待市府法制办说明的是,市府在其最初考虑采取私车限额拍卖措施时,到底有没有研究过法律根据问题。如果研究过, 当时以什么理由得出了什么结论。如果没有研究过, 原因是什么。[60]
(四) 市道交条例生效后道交法生效前的限额拍卖没有合格的法律根据
1. 因无国家立法的授权, 上海的地方立法不能被视为合格的授权根据
就道交法实施前的限额拍卖,上海市府未提示过任何国家立法上的授权根据(也未否认存在这类根据)。是因疏忽而忘了提示,还是因觉得无必要而不愿提示,或是因实在找不到而无法提示? 这个问题也有待市府法制办作出解释。
据笔者调查,道交法实施前的国家的有关立法和政策文件(以公开者为限)中,不存在任何明文的授权规定,也不存在至少在笔者看来有可能被解释为隐含了授权之意的规定(哪怕是凭借最“高明”的解释技术)。
如果笔者的调查结果是可靠的,如果笔者就私车限额拍卖法律根据的标准问题所表明的意见(请见本稿二(一)2.)在法律上是站得住脚的话,那么,单凭不存在国家立法上的授权根据这一条理由,就应能得出这样的结论: 道交法实施前的限额拍卖没有合格的法律根据,上海市府援引的该市立法是不合格的法律依据,该时期的限额拍卖措施难以避免因无权而无效的法律上的命运。
2. 即使假定无需国法的授权, 有关地方立法也因抵触国法而不能成为合格的授权根据
在私车限额拍卖的法律根据问题上,即使退一步,假定国家立法的授权是不必要的,上海道交条例和交通白皮书的有关规定也不能成为该措施的合格的法律根据。因为这些规定与当时存在的国家立法明显抵触, 违反了宪法所规定的地方立法不得与国家立法相抵触这一法制统一原则的最低标准。
(1) 有地方性法规制定权的地方人大及其常委会, 就国家立法已经作出规定的事项,不得制定在实质上变更或排除该国家立法的效力的规范, 除非基于国家立法的特别授权。这是我国立法体制的常识之一。上海“道交条例”是该市人大常委会制定的法规。在其制定之时(1997.7.10), 关于机动车登记管理在内的道路交通管理, 已存在国务院制定的行政法规《道路交通管理条例》(1988.8.1.施行,2004.5.1.失效)；关于私人汽车，国家计划委员会在其具有法律效力的《汽车工业产业政策》（1994.2.29起实施,2004.5.21起停止执行）[61] 中已作出鼓励其发展的规定。上海“道交条例”实施后,国务院就机动车购置税制定了暂行条例（2001.1.1施行），公安部制定了《机动车登记办法》(2001.10.1施行,2004.5.1.失效)。既然如此, 根据宪法规定的法制统一原则, 上海“道交条例”对国家立法已经规定的事项，不能作出与国家立法相抵触的规定，如果作出了抵触性规定，该规定自始无效；如果作出的规定与在其生效后实施的国家立法相抵触，则该规定自国家立法施行之日起失效。除非这些规定是根据国家立法的明文的特别授权作出的。
(2) 上海“道交条例”第十三条规定，“本市对车辆号牌的发放实行总量调控。机动车号牌额度年发放量和发放办法由市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关部门提出，报市人民政府批准后实施”。从内容上看, 该规定确实授予了上海市府对机动车实施额度限制和拍卖的权限。但是，该规定显然与国家已经制定的《汽车工业产业政策》中关于鼓励发展私人小汽车的规定相抵触（具体分析请见本文三），又无国家立法的任何特别授权，因此，该规定本身是无效的, 根本不能成为上海市府对私车实施限额拍卖的合格的法律依据。
(3) 上海“道交条例”第十四条规定，“符合申领车辆号牌条件的单位或者个人，凭车辆的有效凭证，按照国家和本市的规定，向公安交通管理部门申领车辆号牌、行驶证或者行车执照”。该条所谓申领车辆号牌的“条件”，当然包括了由于第13条的实施所产生的“条件”，即取得额度；该条所谓“本市的规定”，当然包括了该市关于取得额度证明是私车登记申办人的必要资格条件的规定。据此，第十四条在事实上成了上海市政府将取得额度证明作为私车登记申办人的必要资格条件的法律依据。但是，具有如此含义的该条规定，如前所述，由于其在实质上限制了国家立法所规定的车辆登记的要件，因而与国家立法关于登记条件的规定发生了抵触; 又没有国家立法上的特别授权依据 ，所以，该规定也是不能适用的，不能成为上海市府把取得额度证明作为登记申办人的资格条件的合格的法律依据。与此同理，该条规定当然也不能成为上海市府把提交额度证明作为购车者交纳购置税、取得完税证明的前提条件的合格的法律依据。
(4) 上海“道交条例”第十三条授权上海市府的有关部门提出额度发放办法并授予上海市府对该办法的批准权。但是，由于以下原因，该项授权规定不能成为上海市府选择拍卖作为发放方式的合格的法律依据。第一，授予额度发放办法决定权是在授予额度发行量决定权的基础上作出的，既然作为其基础的授权决定因与上位法相抵触、又无上位法制定机关的特别授权依据而在法律上不能成立，那么,关于额度发放办法决定权的授予在法律上当然也是不能成立的。第二，即使假定作为其基础的授权决定在法律上是有效的，关于发放办法决定权的授予，因没有对发放办法的选择（即裁量）的标准（实体的或程序的）或范围作出应当作出的指示或限制而成为“白纸委任”，所以，也应当被认为是无效的。第三，即使假定这种“白纸委任”在我国现行法的框架内是可以被容许的[62]，在解释论上，也不能将该授权规定理解为授予了上海市府决定拍卖额度的权力。因为拍卖额度在实质上，如前所述，具有征税或行政性收费的性质，必须由国家立法来决定或得到国家立法的特别授权。国家已经明令禁止在涉及机动车购销登记行驶等环节的没有国家立法依据的任何形式的行政收费，上海市立法机关和政府又均未得到国家立法关于允许上海市搞私车额度拍卖的特别授权，所以，如果将该条规定解释为上海市府搞私车额度拍卖的法律依据，那么，这一解释在法律上就是根本错误的。
(5) 《上海市城市道路交通白皮书》(2002.4.30印发)记载了上海市府确定的该市交通行政的基本政策, 其中包括“有序发展小汽车交通”(第九条)。[63] 上海市府将其自己制定的道交白皮书(第九条)作为其实施的限额拍卖这一行政管理措施的依据之一, 似乎理所当然。但是问题在于,被上海市府解释为具有允许她对私车实行限额拍卖这一特定含义的白皮书中所规定的那些政策本身是否具有合格的法律依据。对此问题,上海市府可能作出的回答大概是:“有, 那就是上海道交条例第十三条”。在笔者看来, 既然该条例第十三条作为上海市府搞私车额度拍卖的法律依据, 如前所述, 是不合格的,那么,以它为法律依据的“白皮书”就难以成为上海市搞私车限额拍卖的合格的法律依据。[64]
(五) 道交法生效以后的限额拍卖仍然没有合格的法律根据
如果说市府的新闻发言人以该市地方立法上的授权规定为据论证限额拍卖的合法性,仅仅犯了无视国家立法的错误(尽管这是一个致命的错误),那么就应当说,市府的法律专家援引道交法(第四条)论证该法生效后的限额拍卖的合法性,如下所见,不仅犯了无视国家立法的错误,而且还犯了法律解释和法学基本理论上的严重错误。
1. 法制办专家见解的理论构成和含义
法制办专家认为,“根据《道路交通安全法》第四条，地方人民政府有职责把地方道路交通的秩序维护好、管理好”。上海市政府是地方政府, 所以“有这个职责把道路安全维护好，管理好”。私车额度拍卖是上海市政府为了履行这一职责而采取的行政管理措施, 所以, 它是“合法的”。[65] 从形式上看, 该见解似乎构成了一个三段论。大前提是“根据道交法第四条,上海市政府有关理好道路安全的职责”, 小前提是“私车额度拍卖是市府为了履行该职责而采取的措施”, 结论是“私车额度拍卖是合法的”。但从内容上看, 大前提与结论之间并不存在逻辑关系。前者并非后者的大前提, 后者的大前提并没有出现。尽管如此, 人们不难发现, 这一表述不完整的专家意见在事实上是由如下两个构造完整、含义明确的推论所构成的。
(1) 职责合法论。其构造是, 如果是地方政府,那么根据道交法第四条第一款的规定,就有职责把地方道交秩序管理好(大前提)[66],上海市府是地方政府(小前提),所以上海市府有职责把上海的道路安全管理好(结论)。
(2) 手段合法论。其构造是, 如果政府采取的某一措施的目的是为了履行法定职责,那么该措施就是合法的(没有说出来的但必然存在的大前提)[67], 上海市府采取的私车额度拍卖这一措施的目的是为了履行好道交法第四条规定的地方政府的职责(小前提), 所以, 这一措施是合法的(结论)。请注意, 法制办专家意见中的所说的“合法”, 实际上显然不是指额度拍卖措施本身有道交法上的授权依据, 而是指该措施的目的符合道交法第四条规定的职责。这似乎意味着, 法制办专家并不认为私车额度拍卖这一措施本身需要法律上的授权依据。[68]
2. 将私车限额拍卖与道交法挂钩显属牵强附会
要将某一法律未明文授权的某一行政措施与该法律挂上钩, 就只能通过解释论来发现或证明二者之间存在某种手段和目的的关联性(即证明该措施符合该法律所规定的有关目的), 常用的方法是援引该法律中的有关目的(尤其是立法目的和职责目标)规定并解释其含义, 说明这种关联性的存在。令人略感意外的是,法制办专家为了将私车限额拍卖这一道交法没有明文规定的行政措施与道交法挂上钩, 只援引了规定“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应”的第四条(第一款), 未援引规定了立法目的的第一条 (“维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率”), 也未援引规定了道交安全管理工作目标的第三条 (“保障道路交通的有序、安全和畅通”[69])[70]。尽管如此, 笔者还是愿意相信, 如果人们就该法的第一和第三条与限额拍卖措施有无关系的问题询问法制办专家的话,可能得到的答复一定是肯定的。因为排堵保畅正是市府多次强调的私车限额拍卖的目的。
以下是笔者对这一关联性问题的看法(鉴于额度拍卖的目的和额度限制的目的实际上并不相同,把二者捆在一起似乎不便于开展议论,故在此分别考察二者与道交法的目的规定的关联性)。
(1) 如果说私车额度限制与道交法规定的立法目的和道交管理目标的实现存在关联性的话，那么这种关联性也只是表面上的, 绝非实质的、法律上的。
私车额度限制，就其限制了挂上海号牌的私车的数量，因此可能有助于控制道路资源供需矛盾紧张的上海的道路交通总量、缓解交通拥堵状况而言，确实可以被理解为有助于道交法规定的“提高交通效率”的目的和“保障交通畅通”的任务的实现。但是,人们如果注意一下道交法的立法背景和立法过程, 就可以断定: 该法的起草者和制定者并未打算将上海市府已实施多年的私车额度限制措施作为道交法所允许的实现保畅目的的手段。
如果人们将该法所设计的旨在提高通行效率保障畅通的各种措施(第三十九条规定的通行限制和第四十条规定的交通管制[71])与上海搞的私车额度限制措施加以对比, 就可以发现, 在对(私车主的)车辆道路行驶权所作限制的性质和程度方面, 额度限制措施明显重于法定措施。在道交法规定的措施中,权利限制效果最重者只不过是对已经取得号牌的车辆道路行驶权在指定的路段和时间加以限制,而额度限制措施的法律效果则是取消了无额度的私车所有人依照国家立法规定的条件申办车辆登记领取号牌的权利,禁止无额度车主实现其道路行驶权(除非车主异地上牌)。既然如此, 人们就应当断定: 包括私车额度限制(和拍卖)在内的任何在权利限制的性质或程度上重于道交法明文规定的措施的措施,根本就不存在被合理地解释为具有道交法上的合目的性的任何余地(除非道交法的制定机关作出了特别的授权)。
如果人们关注一下全国人大批准的十五计划纲要和国务院批准发布的汽车产业政策中有关促进、鼓励私车发展的规定(详见以下(2)), 适用回避抵触原则来确认道交法的立法目的与国家鼓励私车发展政策的协调性, 就不应当将道交法理解为允许地方政府采用具有限制私车发展作用的手段来追求提高通行效率保障交通畅通的目的, 就应当得出这样的结论: 以缓解交通拥堵状况为目的的私车额度限制这一措施,由于必然产生限制私车发展的作用,因此在实质上根本不符合道交法的立法目的。[72]
(2) 如果说额度限制措施与道交法的目的规定只不过在表面上存在关联性, 那么就应当说额度拍卖措施与道交法的目的规定没有任何意义上的关联性。
如本文一(二)所述,额度拍卖的目的绝非上海市府所说的控制交通总量缓解交通拥堵。既然如此,额度拍卖与道交法所规定的目的在法律上就只能是不相干的两码事。
不过,也许有人会引用市府新闻发言人就拍卖款的用途所作的说明来论证额度拍卖与道交法目的的关联性。即,由于上海市府将拍卖收入全部用于公共交通设施建设,所以,额度拍卖(即使不能被说成是通过控制交通总量来缓解拥堵保障畅通)是通过对交通设施建设的投资来提高道路通行能力,以此为拥堵的缓解和畅通的保障创造条件。笔者不否定存在这种关系的可能性,但并不认为基于这种关系就可以肯定额度拍卖与道交法目的存在法律上的关联性。理由如下。① 道交法的制定史并不存在任何证据,表明起草者或制定者考虑过或允许地方政府用拍卖额度的方式筹集交通设施建设资金以改善交通条件。② 道交法关于改善交通条件的政府职责的规定并未涉及如何筹集建设资金的问题。这个问题只能根据相关的国家立法来解决。更为重要的是,如前所述,政府收取额度拍卖款实质上具有征税的性质,因而必须有国家立法上的明确的依据。我国不存在允许或授权地方政府采取这种措施的国家立法。③国家采取了鼓励私人汽车消费的政策,禁止地方政府以任何理由和形式向车主收取国家立法未规定的任何费用。除非存在相反的国家立法上的特别规定,应当推定道交法的立法目的与国家的上述政策和禁令具有协调性。由此可见,在解释论上,即使是从筹集交通建设资金改善交通条件的角度,也根本不能把额度拍卖与道交法挂上钩。
综上所述,无论是限制额度还是拍卖额度,与道交法规定的立法目的和道交管理工作目标均无任何实质性的、法律上的关联性。市府法制办专家把该措施与道交法挂钩,如果不是出于对道交法的有关目的规定的误解而乱点鸳鸯谱,就是为了否定该措施的违法性而搞的移花接木。
3. 以道交法第四条作为私车限额拍卖的授权根据有严重曲解国法之嫌
法制办专家所主张的“职责合法论”不是建立在对“道交法”第四条所规定的职责的确切理解基础之上的, 所以它对于证明私车额度限制和拍卖的合法性而言,是根本不可靠的。
(1) “职责合法论”没有考虑道交法与国家其他有关立法在有关政策上的协调性, 没有反映道交法第四条第一款规定的职责所应当具有的特定的政策界限。
第四条第一款规定,“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应”。据此, 该条款所规定的职责是指地方政府应当为道交安全管理工作能够适应或满足经济建设和社会发展的需要创造条件。立法者之所以要赋予地方政府这样的职责,显然是出于如下特定的考虑: 我国许多地方的、尤其是大城市的道路交通安全状况不好,影响了经济建设和社会发展。其原因之一是道交安全管理工作水平不高[73],未能充分适应经济建设和社会发展对道路交通安全的要求,因此有必要加强和完善这方面的工作;解决道交安全问题,单靠主管部门(公安机关)不行,政府必须创造必要的条件,保障道交安全管理工作能够适应经济建设和社会发展对道交安全的需要。
如果只看该条款的规定, 人们大概会对上海市府法制办就该规定的含义所作的解释(“地方政府有职责把交通安全管理好”)产生这样的印象,即它尽管用语过于简单笼统,在实质上却并无不当。但是, 由于这一解释是上海市府法制办为了论证私车额度限制和拍卖的合法性而提出的, 所以我们就不应当仅仅从该条款的文面上来判断这一解释是否妥当, 而应当在弄清该条款的具体含义和政策界限、该条款所规定的职责与私车额度限制和拍卖这一措施是否具有相容性的基础上作出判断。为了弄清楚这些问题,有必要考察私车数量增长与道路交通安全状况恶化的关系、私车数量增长与我国经济建设和社会发展的关系,更有必要确认国家决策机关对私车数量增长所持的基本立场。
关于私车数量增长与道路交通安全状况恶化的关系,在上海市府看来,前者当然是引起后者的原因之一。因为私车数量的增长速度大大超过上海市道路建设的增长速度,加剧了道路交通的拥堵,从而引起了交通安全状况的恶化。此外,据公安部的分析, “交通供需矛盾日益加剧”是“影响道路交通安全和畅通的因素”之一[74]。关于二者之间的关系,笔者的看法是,第一,交通资源供需矛盾的加剧,既可能归因于需方,也可能归因于供方,或许还可能归因于供需双方。立场不同,认识可能不同。站在需方的立场上,可能会认为不是需求增长过快,而是供应增长过慢;站在供方的立场上,则可能认为恰恰相反。第二,在我国的大城市,尽管私车(尤其是私人轿车)数量增长很快,但其他机动车的数量也在增长[75]。所以,不能把交通拥堵都算在私车数量增加的帐上。第三, 即使在道路资源供不应求的情况下,不搞额度限制,未必就不能缓解交通拥堵,减少事故发生率。除了加强安全教育和强化对违法行为的取缔外,适当的调控管理措施和先进的技术手段的采用,可期待在道交安全保障方面取得相当明显的效果[76]。第四,建立比较完善的公共交通系统将促使小客车(无论是私的还是公的)利用率的大幅度降低,从而有助于缓解拥堵状况[77]。第五, 通行车辆的数量的多少、交通是否拥堵及拥堵程度的高低,与是否发生交通事故和交通事故发生件数的多少,未必存在必然的联系。大多数交通事故的发生,其直接原因在于驾驶者的违法行车行为[78]。第六, 如前所述,上海搞的私车额度限制到底是否有助于或在多少程度上有助于该市交通安全状况的改善,是令人感到怀疑的。笔者指出以上诸点是想说明,对私车数量增加与交通安全状况的恶化的关系不应当作简单化的理解,更不应对此关系作简单化的处理。
关于私车数量增长与我国的经济建设和社会发展的关系,上海市府(新闻发言人)没有直接表明其观点。根据有关统计数据和国家制定的“十五计划”及汽车产业政策[79], 在此可以确认以下几点。第一, 随着改革开放的深入和扩大, 我国的国民经济持续较快增长, 在发展较快的地区,尤其是大城市,居民的收入迅速增加、消费能力迅速增强。拥有自己的小轿车正在成为越来越多的居民(包括工薪阶层中的收入较高者)的主要物质需求之一。第二, 适应这种迅速扩大的市场需求而迅速发展起来的小轿车产业已成为我国汽车产业的主要部分, 而汽车产业则已成为我国经济的支柱产业之一, 带动了相关产业的发展, 拉动了居民消费, 促进了国民经济的增长。汽车产业的迅速成长又从多方面促进了社会的发展。它不仅满足了越来越多的居民的一大物质生活需求,提升了他们的生活质量,而且为社会创造了大量的就业机会, 为国家财政作出了重要的贡献。第三, 我国大城市的(更不用说全国的)人均私车拥有量(比率)还远远低于发达国家。我国人口众多,只要经济能够持续发展,在未来相当长的时期内,小轿车的市场容量(私人需求)还将继续扩大, 汽车产业,尤其是小轿车产业的发展前景将非常广阔。第四, 包括小轿车在内的汽车的数量的大幅度增加导致了对道路资源的需求的大幅度增长[80], 由于城市交通规划和道路建设未能满足这一需求,加之公共交通能力不足,道路交通安全管理工作未能适应道路交通状况的变化,道路交通拥堵(尤其是在大城市)已经成为严重的社会问题,妨碍了经济建设和社会发展[81]。
《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》规定, “发展经济型轿车”( 第四章 优化工业结构, 增强国际竞争力 第一节 加快工业改组改造),“鼓励轿车进入家庭”(第十九章 增加居民收入, 提高人民生活水平 第二节 拓宽消费领域 )。《汽车产业发展政策》规定, “推动汽车私人消费”(第二条), “培育以私人消费为主体的汽车市场”(第六十一条)。这些规定表明了国家最高决策机关对私车数量增长的基本立场, 那就是鼓励和促进，而非限制。国家为了鼓励和促进私人轿车消费，对地方政府主要提出了以下具体要求。第一, 实施国家统一规定的税费制度, 禁止自行增设收费项目。[82] 第二, 实施国家统一规定的机动车登记制度, 禁止增加登记用凭证的种类。[83] 第三, 以保障交通通畅、方便停车和促进汽车消费为原则，积极搞好停车场所及设施的规划和建设。[84]
基于上述事实，根据国家立法(或政策)的协调性的推定(除非存在明显抵触的事实或例外规定)这一法律解释的原则, 人们就应当得出如下结论: 道交法第四条第一款所规定的地方政府职责与国家关于鼓励和促进轿车进入家庭的政策应当具有协调性。该款规定并不含有允许地方政府采取限制私人轿车数量增长之类的措施来履行其职责的法律意义。即使这类措施也许可以被理解为有利于缓解因私车数量增长而给道路交通安全所造成的压力以及由此而产生的对经济建设和社会发展的负面影响, 但是, 由于这类措施的实施必然会在一定程度上遏制小轿车的市场需求, 妨碍以小轿车产销为主要增长点的、正在成为我国经济发展的支柱产业之一的汽车产业的成长, 所以, 在更广泛或更重要的意义上, 它们不利于我国的经济建设和社会发展[85]。市府法制办专家把第四条规定的地方政府职责笼统地说成是“把交通安全管理好”, 并以此为据来论证限制私车额度和拍卖私车额度这一措施的合法性, 表明她完全无视该条规定的政策界限, 不承认道交法与国家其他有关立法和政策所应当具有的协调性。如果硬是把法制办专家对第四条所作的解释说成是符合道交法原意的话, 那么就等于是在编造道交法与国家其他有关立法和政策之间的矛盾, 破坏国家立法的协调性。
(2) “职责合法论”是在回避道交法第四条第二款的规定的情况下提出的,没有反映地方政府履行其职责的法定界限, 遗漏了行使职责的法定依据。
如前所述,道交法第四条共有两款规定,其中第二款的规定是,“县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理规划，并组织实施”。上海市府法制办对第四条的解释,只字未提法定依据,根本没有反映第二款的要求。
第二款规定的主要内容之一是要求地方政府在制定和实施道路交通安全管理规划时, 必须以有关道路交通安全的法律、法规和国家有关政策为依据。也就是说,这种规划必须依法, 而不能无法、更不能违法, 必须按照国家的政策, 而不能脱离或违反国家的政策, 自行其事、各搞一套。该款共列举了三项依据。第一项是有关道路交通安全的“法律”。这里当然包括“道交法”(及其他涉及道路交通安全问题的法律, 如果有的话)。第二项是有关道路交通安全的“法规”。根据我国的立法分类,这里所说的法规可以被理解为包括两类,其一是行政法规, 比如,国务院制定发布的“道交法实施条例”( 公安部根据“道交法”及其“实施条例”制定的《机动车登记规定》虽非行政法规,但与 “道交法实施条例” 一样,属于有关道路交通安全的国家立法的一部分)；其二是指有法规制定权的地方人大制定的地方性法规。上海道交条例就是其例。不过,如前面已经论证的那样,该条例并不能成为上海市府搞私车额度限制和拍卖的合格的法律依据。第三项是“国家的有关政策”。这里当然包括本文前面引述过的国务院同意转发、财政部等制定的“2001税费改革方案”中关于车辆管理环节的行政收费改革的政策规定和国务院批准、发改委制定的“2004汽车产业政策”中关于涉及汽车的行政性收费、城市政府的交通设施建设义务、建立统一的登记管理制度的政策规定。请注意,该条款没有提到“地方政策”。据此, 在解释论上应当推定,在赋予地方政府道交管理职权方面,道交法的有关规定与国家的有关政策具有协调性,道交法不允许地方政府制定没有国家统一政策依据的地方政策(比如上海市交通白皮书所规定的控制私人小轿车数量增长的政策)。
第二款的上述规定反映了依法行政的要求。在此必须指出,依法行政的原则,不仅适用于该条第二款所规定的道交管理规划的制定和实施,而且应当被理解为适用于道交法所规定的地方政府的其他职权或职责的行使或履行。上海市府法制办对第四条所作的解释,遗漏了依法行政这一同条第二款所规定的政府义务,从而使其所理解的地方政府职责变成了可以通过任何方式或手段(只要地方政府自己认为“符合当地的特殊情况,具有合理性”) 来履行的职责。毫无疑问,这样的法解释根本不符合道交法第四条的原意。
4. 目的合法手段就合法是根本违反法治行政原则的命题
市府所主张的手段合法论,如前所述,其大前提是法制办专家虽然没有说出口但在其推论的逻辑构造中一定存在的一个假定,即手段的目的如果是合法的,手段本身就是合法的。换言之,手段本身未必需要法律依据。
这个命题显然不符合本文前面所引述的“法律的保留”原则的最低限度的要求(即所谓侵害保留)。市府法制办专家仅仅满足于论证私车额度限制和拍卖的目的有其所谓的法律依据(不过,如本文前面所论证的那样,即使所谓的目的合法论本身在法律上也是根本站不住脚的),并不认为这一措施本身需要国家立法上的依据。这种程度的法律根据论显然大大落后于我国法治行政发展的现状。
目的合法手段就合法这一命题如果真的可以被政府拿来作为支持其所作出的行政决定的正当性的理论根据的话,那么,人民的权利和自由就可能会陷于被政府行为肆意侵犯而得不到法律的保障和救济的危险境地。仅就交通行政而言, 如果私车额度限制和拍卖这一措施仅仅因有利于实现排堵保畅这一目的(假定确实符合此目的),其本身的合法性就能够成立的话,那么,地方政府如果以同样的理由, 采取诸如禁止居民购车、强制收购居民私车、禁止私车在任何可能发生拥堵的道路上通行、或者对私人购车行为征收高额特别附加税之类的措施,也都可以被认为是合法的。毫无疑问,这一命题不仅在理论上是极其荒谬的,在实践中也是非常有害的。
如前所述,道交法第四条第二款明确规定了地方政府依法制定和实施道交管理规划的义务。据此,地方政府所采取的涉及私人权利的任何道交管理措施,不仅必须以实现道交法规定的政策目标为目的,而且其本身必须有国家立法上的授权根据。上海市府法制办的手段合法论由于在客观上根本否定了该条款所明文规定的地方政府义务,因而是违法的。
至此,笔者按时间顺序分析了私车限额拍卖措施到底是否有合格的法律根据的问题，论证了上海市府新闻发言人和法制办专家的观点在法律上的错误之所在。其基本结论是,上海市府实施了多年的私车限额拍卖,自始至今,没有国家立法的授权根据,没有合格的地方立法的授权根据。市府所提出的法律根据论是完全没有说服力的,在法律上是根本站不住脚的。
(六)其他值得讨论的几个问题
1. 法制办专家答记者问的特色和留下的重大悬念
除了存在上述严重问题之外,法制办专家的答记者问还带有两个值得注意的特色,或许还给人们留下了一个重大的悬念。
(1) 两个值得注意的特色
① 作为专家意见,显然少了些按理说不应该缺少的最低限度的专业性
由政府的法律专家出面答记者问,这原本是一桩值得公众高兴的事,因为关心私车限额拍卖合法性问题的人们,终于有机会听到“法言法语”的反映官方立场的解答。很可惜,这位专家的答记者问,不知何故,没有抓住其援引的道交法第四条原本具有的相当明了的特定含义, 没有提及对于确定地方政府履行职责的法律界限而言具有重要意义的该条第二款的规定,竟然用“地方政府有责任把交通安全管理好”这一没有任何特定法律意义的一般性表述来解释该条规定的含义；无视依法行政原则的基本要求和法律推论的基本规则,事实上从手段的目的合法性无条件地推导出手段本身的合法性；无视媒体所报道的认为车牌额度拍卖违法的各种具体的批评意见,没有作出应当作出的法律上的具体回复。[86]
不仅如此, 法制办专家在新闻发布会上就其所谓中央部门的意见向媒体所作的“透露”也是极不充分、含糊不清的, 令人无法判断这些意见在法律上的“身价”。按专业标准, 市府法律专家既然在官方新闻发布会上援引中央部门的意见为市府的行政措施的合法性辩护,那么,就应当对以下问题作出说明。所谓的“全国人大和国务院的有关部门”具体是指哪些部门? 所谓的“意见”是以谁的名义提出的? 这些部门是否有法律上的权限就私车额度拍卖是否违反道交法的问题作出解释 ? 这些意见是通过什么程序、采取什么形式、在什么场合和什么时间提出的? 这些意见的记录或正式文本在何处可以查到? 这些意见的理由和根据是什么(是否就是上海法制办专家所说的那些)?[87]笔者百思不得其解的是,法制办主任为什么不披露这些情况呢? [88] 难道他真的以为,这些情况即使不披露,仅凭中央有关部门也如此认为之类的说明,就能为私车额度拍卖的合法性作出令人信服的辩护?
笔者担心,法制办专家的答记者问,若是作为政府代理人的意见或专家证言被提到法庭上去的话,是否经得住一般水准的质问或反驳,是否经得起通常程度的司法审查。
专家应当凭借其专业知识或经验,以其作为专家的职业良心,对争议问题作出具有专业依据的判断。在专门问题的判断上,专家应当注意避免受到涉及该问题的特定利益的影响。法律专家当然也不例外[89]。不过,在专家受雇于争议一方,站在雇主的立场上就专门问题发表意见的场合,要求也许并非如此简单。这种场合的专家具有双重身份,其行动受两种职业规范的制约,其发表的意见应兼顾专业性和雇主利益。政府的法律专家当然也不例外。人们不能也不应当期待受雇于人的专家发表有损雇主利益的专门见解。就本文所讨论的私车限额拍卖是否有法律根据这一问题而言,在上海市府决定以没有法律根据为由撤消该措施以前,人们当然不能期待在市府举办的新闻发布会上,从市府法制办的专家的口中,听到诸如上海搞的该措施是没有法律根据的、是违法的之类有损于市府利益或形象的法律意见。人们的理智所能够并且应当期待的,只不过是具有相当专业水准的法律意见。笔者怀疑,法制办主任的答记者问是否能够满足这种人们基于理性的对政府法律专家的期待。
② 作为专家意见, 作为对法律问题的解释, 也许多了些与主题毫不相干的议论
与说理的贫乏和推论的无力形成鲜明对照的是, 旨在强调结论的成熟性和权威性的表述在短短的答记者问中占据了令人瞩目的地位。笔者以为，诸如“作为政府的法制部门,从一开始就一直非常关注这个问题”、“经过法制办专家的反复研究”、“再三请示全国人大和国务院有关部门”、“这不仅是市府法制办的意见，也是中央各部门的意见”之类的表白[90], 尽管也许(情况似乎确实如此)有助于打退喜好凭借权威制造声势的那部分媒体的进攻，消除商务部高官的批评所产生的“敲山震虎”般的威力，尽管说的也许都是事实, 但对额度拍卖措施合法性的证明而言, 并非具有关联性的证据, 更算不上具有说服力的理由(除非该专家回答了笔者在①中列出的问题)。
那些非理不服的人们，也许会产生如下非常朴素的疑问：如果自信有理有据，何必如此强调结论的慎重和权威？如果新闻发布会时间有余，为何不说几句该说的道理？如果不搬出权威机构就不足以服人, 那么是否意味着实在已无可说之理？
(2) 一个重大的悬念
假定市府法制办主任所提及的“国家有关部门”在法律上有权解释道交法或有权对涉及道交法的问题作出法律判断[91], 假定这些部门确实以道交法(第四条)为根据认定了上海私车额度拍卖措施的合法性[92],那么,人们就不得不面对这样一个性质非常严重的现实: 全国人大的有关部门和国务院的有关部门,通过其对道交法(第四条)的有权解释,确认上海之类的地方的政府拥有一项特别的权力,那是道交法没有明文授予的权力,是排除该法规定的机动车登记条件的法律效力的权力,是限制车主依据该法申办机动车登记的权利的权力,是采取限制私权的性质和程度明显强于该法明文规定的措施的措施的权力,是不执行鼓励私车消费的国家政策和禁止地方在国家统一设定的税费以外增设收费项目的国家规定的权力。
面对上述事实,人们当然会产生一个重大的悬念: 国家的有关部门如此解释道交法,难道不是在修改道交法,或是在制定排除道交法适用的特别法吗? 难道不是在取代道交法的制定机关(即全国人大常委会)来行使该机关在宪法上所拥有的立法权吗? 难道不是在制造国家立法(及政策)内部的重大矛盾吗?
笔者不禁要问: 这些部门在宪法或法律上有这样的立法权吗? 这些部门在行驶其法律解释权(假定有这种权力)时,意识到该项权力的性质和界限了吗? 意识到自己所负有的忠实于法律的义务了吗? 意识到自己所承担的维护国家法制统一的� |
