两个国际人权公约与中国



                                   莫纪宏*

 
1948年12月10日，联合国大会通过了《世界人权宣言》。《世界人权宣言》是第一个系统地提出尊重和保护基本人权（或基本权利）的国际文件，对二战后人权的国际保护起到了非常深远的影响作用。《世界人权宣言》第2条第1款规定，“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”。为了进一步推动《世界人权宣言》所宣扬的保障基本人权理念的传播，1966年12月16日，第21届联合国大会通过了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，奠定了人权国际保护的法律基础。这两个国际人权公约，前者简称为人权A公约，后者叫做人权B公约，目前都已经正式生效，并且已经有100多个国家批准了两个国际人权公约。我国政府于1997年10月27日和1998年10月5日先后签署了人权A公约和人权B公约；2001年2月28日，全国人大常委会又做出了批准人权A公约的决定，人权B公约目前也正在由有关部门加紧审议，不久将会被批准。

保护人权是我国社会主义法制建设的一个重要目标，也是建设社会主义政治文明的一项重要任务。在我国已经批准《经济、社会和文化权利国际公约》并签署了《公民权利和政治权利国际公约》之后，如何建立一套处理正确两个国际人权公约与中国关系的理论，以及如何在中国国内法上有效地保证两个国际人权公约的基本精神得到贯彻实施，并通过认真履行两个国际人权公约下的义务来提高中国政府在人权国际保护领域中的良好形象，这是目前我国宪法学界、人权理论界以及国际法学界密切关注的问题。

本文试图从现代宪政的一些基本原理出发，结合现代国际法和宪法中的一些基本原则和制度来研究如何建立中国实施两个国际人权公约的理论框架，以期对中国政府正确有效地履行两个国际人权公约下的义务提供一种具有建设性的新思路。
 
一、中国政府提交实施《经济、社会和文化权利国际公约》的首次报告应当注意的问题

目前，全国人大常委会已经批准了《经济、社会和文化权利国际公约》，根据该公约第17条的规定，我国政府应当在近期向联合国人权委员会提交实施《经济、社会和文化权利国际公约》的首次报告。由于经济、社会和文化权利必须以政府的积极保障义务为前提，属于“第二代人权”，所以，该公约对缔约国所提出的义务要求不论从义务的性质，还是从义务的种类，相对于《公民权利和政治权利国际公约》以及其他国际人权公约，要更具有灵活性。根据人权A公约下缔约国所应当履行的程序性义务和实体性义务的特点，我国政府在提交实施人权A公约首次报告时，应当把握好以下几个尺度。

人权A公约对缔约国的程序义务要求相对于人权B公约来说要较为宽松。其主要特点为：1、义务的单一性。人权A公约规定[1]，缔约国履行公约义务的方式仅仅为提交报告，而没有其他履约方式。根据1985年联合国经社理事会的一项决议，成立了经济、社会和文化权利委员会来具体负责审查缔约国提交的履约报告，并发表相应的意见和评论[2]。2、义务的非即时性。人权A公约鉴于公约所规定的经济、社会和文化权利在不同国家中所遇到的具体情况不一样，特别是各国经济、社会和文化发展水平之间存在的显著差异，规定公约中所主张的经济、社会和文化权利，缔约国应创造条件，逐步实现[3]。3、义务的非对称性。人权A公约对发展中国家与发达国家的履约程度作了明确地区分，充分考虑了缔约国履行公约下义务的现实性[4]。由此可见，认真地履行人权A公约下的程序性义务对于中国政府来说是不存在太大问题的。

中国是一个发展中国家，所以，根据人权A公约所规定的缔约国义务的基本精神，主要义务是应当在国内法中采取各种积极有效的措施来使得人权A公约中的各项权利能够逐步得到实现，具体而言，应当注意以下两个方面的问题：

（一）关于解释性声明中的权利保障问题

虽然我国在批准人权A公约时，作了解释性的声明，但是，并没有对任何条文做出明确的保留。所以，应当说，人权A公约所规定各项经济、社会和文化权利从整体上对我国具有约束力。只是在解释性的声明中所说明的事项可以根据自身的实际情况来处理。

根据《全国人大常委会关于批准<经济、社会及文化权利国际公约>的决定》（2001年2月28日通过），第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议决定：批准我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会和文化权利国际公约》[5]。同时，声明如下：

1、中华人民共和国政府对《经济、社会和文化权利国际公约》第八条第一款（甲）项，将依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定办理。

2、根据1997年6月20日和1999年12月2日中华人民共和国常驻联合国代表先后致联合国秘书长的照会，《经济、社会和文化权利国际公约》适用于中华人民共和国香港特别行政区和中华人民共和国澳门特别行政区，依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定，通过各该特别行政区的法律予以实施。

3、台湾当局于1967年10月5日盗用中国名义对《经济、社会和文化权利国际公约》所作的签署是非法和无效的。

上述声明中的第2、第3项含义是比较明确的，而第1项在理论上和实践中如何来进一步予以明确还需要进一步加以研究。

声明第1项所提及的人权A公约第8条第1款（甲）项[6]，其原文是“人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制”。用简明扼要的话来概括上述规定，实际上是规定了在法律规定的范围内或在符合法律所规定的条件时，人人皆有“组织和参加”工会的权利。这些权利包括两项实体权利内容，一是“组织工会的权利”，一是“参加工会的权利”。对于上述规定，根据声明第1项的指引，我国将按照《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定处理。

从《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》有关上述两项权利的规定来看，现行宪法中的相关条文主要有3条，即第2条、第16条和第35条。第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。第16条第2款规定：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理”。第35条规定，中华人民共和国公民有结社的自由。从宪法的上述规定来看，虽然没有明确肯定“组织工会的权利”和“参加工会的权利”，但是，这两项权利实际上是受到宪法保护的。首先，宪法第35条的“结社自由”一项重要内容是组织工会的自由，因为工会组织是一种社团。宪法第35条关于结社自由的规定，不可能排除组织工会的权利。其次，宪法第2条第3款肯定了“组织工会的权利”和“参加工会的权利”的合法性。最后，宪法第16条第2款实际上允许“工会组织”的存在以及作为民主管理的一种手段。所以，从现行宪法的有关规定来看，人权A公约第8条第1款（甲）项的规定是与我国现行宪法的精神相一致的，这种一致性可以通过宪法解释的方式来加以明确。《中华人民共和国工会法》是根据宪法制定的具体规定组织和参加工会权利的法律。《中华人民共和国工会法》第3条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制”。很显然，工会法的上述规定明确肯定了两种权利，即“组织工会的权利”和“参加工会的权利”。这一规定使得人权A公约第8条第1款（甲）项关于“组织和参加工会的权利”得到了国内法上的明确的保护。不过，在人权A公约中的“组织和参加工会的权利”一般理解为一种“自由权”，即人人有自由组织和参加工会的权利。而《中华人民共和国工会法》第11条规定：基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。因此，根据我国对人权A公约所做的解释性声明，自由组织工会受到法律的限制，必须依据《中华人民共和国工会法》的规定来组织工会。由于我国事先作了这种声明，所以，自由组织工会的权利并不受我国法律的保护，这是我国履行人权A公约下的义务的一个特征。《中华人民共和国劳动法》第7条规定：“劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动”。该条规定也明确肯定了“组织和参加工会的权利”，但是，根据一般法服从特别法的原则，组织工会的方式仍然要遵守《中华人民共和国工会法》的规定。

总之，人权A公约中所规定的“组织和参加工会的权利”从总体上来说，在我国是受到宪法、工会法以及劳动法等法律的保护的，只是在“组织工会”的方式上必须根据《中华人民共和国工会法》的规定进行。这一点是我国宪法和法律与人权A公约的细微差异，但由于我们在批准公约时已经事先作了解释性声明，所以，在“组织工会权利”方面应当根据我国宪法和法律所规定的方式行使该项权利。

（二）人权A公约中其他权利的保障问题

由于我国在批准人权A公约时没有对任何条款做出保留，所以，我国政府就有义务在国内法上全面地体现人权A公约中所规定的各项权利，并采取各种切实有效的措施来加以保护。除了“组织和参加工会的权利”应当按照国内法的规定加以保护之外，其他各项经济、社会和文化权利应当按照人权A公约的标准来加以保护。

人权A公约从第6条至第16条规定了以下几项基本权利：（1）工作权的权利（第6条）；（2）享受公正和良好的工作条件的权利（第7条）；（3）组织和参加工会的权利（第8条）；（4）享受社会保障，包括社会保险的权利（第9条）；（5）家庭、母亲、儿童和少年得到尽可能广泛的保护和协助的权利（第10条）；（6）为自己和家庭获得相当的生活水准的权利，包括足够的食物、衣着和住房 ，并能不断改进生活条件的权利，免于饥饿的基本权利（第11条）；（7）享有能达到的最高的体质和心理健康的标准的权利（第12条）；（8）受教育的权利（第12条）；（9）参加文化生活，享受科学进步及其应用所产生的利益的权利（第15条）等等。
人权A公约所规定的上述9项经济、社会和文化权利，除了组织和参加工会的权利之外，其他权利在我国现行宪法中得到明确保护或者是可以通过法律解释手段纳入宪法保护范围的主要有工作权[7]；享受公正和良好的工作条件的权利[8]；享受社会保障，包括社会保险的权利[9]；家庭、母亲、儿童和少年得到尽可能广泛的保护和协助的权利[10]；受教育权[11]；参加文化生活，享有科学进步及其应用所产生的利益的权利[12]等。但是，人权A公约所规定的为自己和家庭获得相当的生活水准的权利，包括足够的食物、衣着和住房 ，并能不断改进生活条件的权利，免于饥饿的基本权利（第11条）；享有能达到的最高的体质和心理健康的标准的权利（第12条）等在我国现行宪法中并没有相应的条文体现上述要求。因此，这两项权利目前在我国还不具有宪法权利的法律地位。在其他的法律中，目前也没有特别明确的规定，这两项权利大致上相当于目前理论界正在讨论的生存权、食品权、环境权和卫生健康权等等。这些权利由于其权利内涵比较复杂，政府在保障这些权利时责任也比较难以确定，所以，一直没有在宪法中加以规定。因此，在批准人权A公约之后，至少应当制定相应的法律来保障这两项权利的实现。上述两项未被宪法所肯定的权利与我国宪法保障公民基本权利的宗旨是相一致的，不过值得注意的是，要实现上述两项权利，政府必须采取各种措施来加以保障。由于我国在批准人权A公约时没有对上述两项权利做出保留或者是解释性声明，这就意味着我国政府具有必须认真地履行保障上述两项权利的义务。在近期首要的任务就是应当加紧制定保障上述两项权利的法律，并且在日后条件成熟的情况下，应当将上述两项权利写进宪法。因为如果仅仅采取制定一般法律的方式来保护上述两项权利，就很容易导致对人权A公约所规定的各项权利保护的不平衡。

应当看到的是，我国现行宪法关于经济、社会和文化权利的保护在某些地方是超出了人权A公约的保护范围的，也就是说，比人权A公约保护得更加全面。这些权利包括第45条规定的中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利；第134条规定的各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们提供翻译。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理；起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字等等。特别是国家在保护少数民族公民享有广泛的经济、社会和文化权利方面具有更加明确的责任。上述这些权利根据人权A公约第5条第2款的规定[13]，并不因为人权A公约没有做出明确规定就可以加以限制或予以克减，恰恰相反，对上述权利的保护可以体现我国宪法和法律对经济、社会和文化权利保护的充分性，可以作为我国政府向人权委员会提交报告时突出我国政府在保障经济、社会和文化权利方面取得显著成绩的重要内容。
 
二、中国批准《公民权利和政治权利国际公约》存在的理论难点和解决问题的基本思路

我国政府在签署人权B公约之后，人权理论界和实际部门都先后召开了多次研讨会来研究如何批准人权B公约。一些学者还专门撰写了批准人权B公约的建议书[14]。概括而言，我国批准人权B公约主要面临的理论问题有三个方面，即批准时间问题、保留或解释性声明问题以及修改宪法和法律问题。这三个方面的问题既涉及到批准人权B公约，又关系到如何实施人权B公约，因此，必须从理论上给予比较清晰地解答。

批准时间问题

我国政府于1998年10月5日签署了人权B公约，至今已有4个年头。相对于人权B公约而言，人权A公约从签署到批准总共不到三年的时间。中国何时批准人权B公约，不仅成为国内舆论关注的焦点，国际社会也非常重视。我国政府发言人在正式场合尚未透露具体的日程表，理论界许多学者希望尽早批准人权B公约，以此来推动我国的人权事业的发展。

从两个国际人权公约的规定来看，一个国家签署了两个国际人权公约后，不论是A公约，还是B公约，都没有在公约中明确签署行为对缔约国所产生的义务。但是，从国际法的实践来看，签署两个国际人权公约可能会产生的义务包括：签署国有批准的义务和不得退出的义务两种道德性质的义务。因为如果签署国不履行上述两项义务，就会危及“条约必须信守”的国际法准则，就会导致对两个国际人权公约的“签署”行为失去应有的意义。至于在一个国家签署两个国际人权公约以后批准两个国际人权公约之前，有没有保障两个国际人权公约所规定的基本人权得到保护的义务以及有没有在一定期限内批准两个国际人权公约的义务，国际法学界看法不尽一致。在实践中，签署两个国际人权公约行为并不影响签署国原有的人权保障方式，但至少可以敦促签署国以积极的方式研究两个国际人权公约的有关规定，为批准两个国际人权公约提供理论上和制度上的准备。至于从签署到批准两个国际人权公约时间长短问题，要视各国具体情况而定。有的国家在签署了两个国际人权公约后很快就加以批准。有的国家则在签署了两个国际人权公约后，经过了许多年后才加以批准，有的甚至长期束之高阁。例如，美国在1977年签署了《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化国际公约》，但却花了15年时间于1992年才批准加入《公民权利和政治权利国际公约》，并且至今仍未批准《经济、社会和文化权利国际公约》。再如，英国签署了《经济、社会和文化权利国际公约》8年后才于1976年批准了该公约。可见，签署行为并不导致批准行为的立即发生。

从我国目前国内法保障人权的立法状况来说，宪法和法律对人权的保护，特别是公民权利和政治权利的保护是比较充分的，真正需要做出保留或者对有关法律做出适当修改的只在少数，因此，批准人权B公约的时间不存在态度上的技术性障碍。问题的关键是我国的政府如何适应人权B公约有关规定的精神，彻底地转变执政观念，树立以保障人权为核心的政府任务观，采取各种切实可行的措施来全面保护人权B公约所要求保护的各项公民权利和政治权利。从全国人大提出的到2010年初步建成具有中国特色的社会主义法律体系的战略目标来看，我国批准人权B公约的时间应当在2010年之前，因为要建设有中国特色的社会主义法律体系，其中最重要的一点就是要在宪法和法律中高举保障人权的旗帜，特别是应当按照国际惯例来尊重和保护人权，所以，在2010年之前将人权B公约中的各项具体的权利纳入我国法律体系是很有必要的。从加强我国宪政建设的要求来看，批准人权B公约的时间似可提前，在十届人大期间可以完成批准工作，而在十一届人大期间最终完成相关立法，将人权B公约中所规定的各项权利纳入我国法律体系。

保留或解释性声明问题

批准国际人权公约是缔约国根据本国的具体情况，同时在尊重国际人权公约基本精神的基础上做出的政治决定。国际人权公约不同于一般的国际条约，它的实施不可能像实施其他国际条约一样可以给缔约国政府带来一定的利益，批准国际人权公约实际上要求缔约国政府向本国公民以及生活在缔约国境内的其他国家的公民或无国籍人承诺将按照国际人权公约的要求来保护他们应当享有的各项权利。所以，履行国际人权公约是以缔约国政府承担必要的保障责任为前提的。

考虑到各缔约国国内的情况以及缔约国本身法律制度的特点，两个人权公约没有规定禁止缔约国在批准公约时做出保留或做出解释性声明。所以，缔约国在批准两个人权公约时可以根据自身的实际情况对公约做出适当保留或发表解释性声明。我国在批准人权A公约时并没有做出保留，仅仅就人权A公约第8条第1款（甲）项所规定的“组织和参加工会的权利”发表了解释性声明，说明我国政府愿意全面承担在人权A公约下的各项保障公民经济、社会和文化权利的责任。至于说批准人权B公约是否应当做出保留或做出解释性声明，必须在认真研究人权B公约的特点以及我国宪法和法律关于公民权利和政治权利保护的特征基础上，才能做出相关的决定。
保留或解释性声明的一般特征

对于缔约国来说，依据《维也纳条约法公约》第2条的规定，可以对所批准的国际人权文件做出“保留”或者是发表“声明”。根据联合国人权事务委员会关于《公民权利和政治权利国际公约》所做的第24项一般性评论的解释，区分“保留”和“声明”不在于形式，而在于缔约国是否实质性地排除或者是修改了国际人权公约的某些规定，如果是，就属于“保留”，如果只是对国际人权公约有关规定的含义做出自己的解释，就属于“声明”。

“保留”制度在国际人权文件中的确立体现了对缔约国主权的尊重以及对缔约国实施国际人权文件所遇到的具体情况的充分谅解。但是，国际人权文件对“保留”制度没有做出严格的限制并不意味着缔约国可以在批准时随意予以保留。《维也纳条约法公约》第19条第3款规定，对国际条约的保留必须与条约的宗旨和目的相一致。联合国人权事务委员会在关于“保留”的一般性评论中也发表了同样的意见。另外，为了防止一些国家在批准国际人权文件时作随意保留，还设立了与“保留”制度相对应的“反对保留”制度，即已经批准某国际人权文件的缔约国可以对即将批准国际人权文件的缔约国对国际人权文件所作的不合理的保留提出反对。
从对两个人权公约保留或做出解释性声明的实际情况来看，是否进行保留以及应当保留多少并不与发展中国家和发达国家的性质相关，主要是与缔约国自身的特殊情况有关。据爱尔兰人权中心的统计，迄今为止，共有35个国家对人权B公约做出了158项保留，其中，120项保留是由作为公约缔约国的40个发达国家做出的，38项保留是由代表公约缔约国的100个发展中国家做出的。因此，不能简单地做出对人权B公约不作保留或作尽可能少的保留就意味着该缔约国保护人权的水平就很高。事实上，对人权B公约中所规定的各项权利的保护与缔约国的法治状况相关。缔约国的法治水平越高，那么，有关保护人权的措施就越具体和稳定，通常很难做出实质性修改，因此，在批准人权B公约时就会遇到很多障碍。而缔约国法治水平越差，缔约国更容易从政治的角度出发，一揽子批准人权B公约或者是只作很少的保留，而事实上，人权B公约中所规定的各项权利在该缔约国法律上受到的保护是非常模糊的，但由于该缔约国法治状况比较差，因此，这种模糊性就很难受到指责。至于我国在批准人权B公约时应否做出保留，不能带有主观色彩。既不要为了向国际社会表明我们保护人权的决心和态度因而将本来应当做出保留的事项而未作保留，也没有必要对那些根本没有必要加以保留的事项予以保留。具体在使用保留或解释性声明措施上，必须保留的才作保留，人权B公约与国内法规定不一致，但可以作一致性解释的，可以通过解释性声明的方式来处理。

我国批准人权B公约可做出保留的事项

要对人权B公约做出保留，首先应当弄清楚人权B公约所规定的具体权利内容以及人权B公约下缔约国义务的特点。

（1）程序性义务方面的保留事项

在程序性义务方面，人权B公约不论从履行公约下义务的方式，还是从履行公约下义务的程度，都比人权A公约更加严格和规范。其主要特点包括：1、义务的多样性。人权B公约除了在第40条第1款规定了缔约国有提交报告的义务，与人权B公约紧密相关的第1任择议定书[15]和第2任择议定书[16]还规定了个人申诉程序[17]、国家间的申诉程序[18]以及人权委员会的调查程序等。2、义务的即时性。人权B公约不仅要求缔约国具有立即履约的义务，而且必须通过切实有效的法律程序来保障公约在本国的履行[19]。3、义务的现实性。人权B公约要求缔约国必须通过有效的宪法和法律程序来实现公约所主张的各种基本权利，缔约国必须保证公约中的各项基本权利的切实有效地实现[20]。

根据我国以往批准其他国际人权公约的惯例，我们一般不承认公约自身所设立的除报告制度以外的其他形式的监督制度，所以，人权B公约第1任择议定书关于个人申诉程序的规定以及第2任择议定书关于无条件废除死刑的规定，与我国目前保护人权的国内法制度不相适应，这两个任择议定书可以暂先不予批准，待日后时机成熟之后再作考虑。人权B公约第41条第1款规定的国家间申诉程序，即“本公约缔约国得按照本条规定，随时声明它承认委员会有权接受和审议一缔约国指控另一缔约国不履行它在本公约下的义务的通知。按照本条规定所作的通知，必须是由曾经声明其本身承认委员会有权审议的缔约国提出的，才能加以接受和审议”。对于该条款可以暂先做出保留。主要原因是我国目前保护人权的法律制度具有自身的特点，特别是我国是一个社会主义国家，我国的人权保护是建立在社会主义人权观基础之上的，所以，在实施人权B公约的过程中，有很多措施肯定会遭到那些实行不同的社会制度国家的反对，如果在批准人权B公约时不对第41条第1款有关国家间申诉程序的条款做出保留，就可能会导致一些别有用心的国家以人权为幌子经常性地启动该条款来攻击我国的人权政策，使我们在国际社会处于被动的局面。其次，对该条款的保留也表明我国在保护人权方面的独立自主的政策，我们尊重国际社会普遍的人权标准，但是，我们也反对利用人权去干涉其他国家的内政，我们既不会用这样的制度去干涉其他国家的人权事务，我们也不能允许其他国家别有用心地利用该条款在人权问题上对我们指手画脚。再者，由于该条款涉及到了缔约国的主权和尊严，所以，绝大多数缔约国在批准人权B公约时都没有接受该项义务，我们作为发展中国家，就更加应当在此问题上持谨慎的态度。

（2）实体性义务方面的保留事项

人权B公约从第6条至第27条规定了以下几项基本权利：（1）生命权，对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑（第6条）；（2）任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚（第7条）；（3）任何人不得使为奴隶，任何人不应被强迫役使，任何人不应被要求从事强迫或强制劳动（第8条）；（4）人人有权享有人身自由和安全（第9条）；（5）所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇（第10条）；（6）任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁（第11条）；（7）合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由，人人有自由离开任何国家，包括其本国在内（第12条）；（8）合法处在本公约缔约国领土内的外侨，只有按照依法做出的决定才可以被驱逐出境（第13条）；（9）所有的人在法庭和裁判所前一律平等，凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪（第14条）；（10）任何人的任何作为或不作为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪（第15条）；（11）人人在任何地方有权被承认在法律前的人格（第16条）；（12）任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击（第17条）；（13）人人有权享受思想、良心和宗教自由（第18条）；（14）人人有权持有主张，不受干涉；人人有自由发表意见的权利（第19条）；（15）和平集会的权利（第21条）；（16）人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利（第22条）；（17）婚姻、家庭、儿童应有权享受家庭、社会和国家保护（第23、24条）；（18）直接或通过自由选择的代表参与公共事务的权利（第25条）；（19）所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视（第26条）；（20）人种的、宗教的或语言的少数人的权利（第27条）等等。

相对于人权A公约而言，人权B公约还对缔约国应当履行的公约下的实体义务作了更加严格的要求，主要表现在该公约第4条的规定上。人权B公约第4条规定，在社会紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。不得根据本规定而克减第6条、第7条、第8条（第1款和第2款）、第11条、第15条、第16条和第18条。任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。也就是说，一旦批准了人权B公约，在任何情况下，下列基本权利都必须予以保障：（1）生命权，对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑；（2）任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚；（3）任何人不得使为奴隶，任何人不应被强迫役使；（4）任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁；（5）任何人的任何作为或不作为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪；（6）人人在任何地方有权被承认在法律前的人格；（7）人人有权享受思想、良心和宗教自由等等。由此可见，人权B公约确立了缔约国的最低标准的实体义务，该公约所规定的缔约国义务具有更有效的强制性。
对于上述各项实体义务，究竟哪些条款应当做出保留，目前理论界意见并不一致。陈光中教授等在《关于批准和实施<公民权利和政治权利国际公约>的建议书》中认为，“从总体上说，《公约》的绝大多数条款都不需要保留，但是对表达自由和结社自由权，我们认为应当做出在我国宪法、工会法及其他相关法律所允许的范围内实施的解释性声明”[21]。这一观点实际上是主张应当尽可能地在批准公约时做到不保留。这种意见有一定的代表性，但是，在许多问题的看法上还需要进一步加以研究。

首先，在人权B公约中所规定的某些权利在我国现行宪法和法律中并没有一致性的表述，如人权B公约第14条规定：所有的人在法庭和裁判所前一律平等，凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。也就是“无罪推定”原则。但是，该原则在我国宪法中没有加以肯定，在1996年修改颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》中也没有明确地认同该原则。所以，这种明显的不一致不能通过简单的“解释”就可以使其勉强一致起来。所以，对于“无罪推定”原则，要么予以保留，要么就应当修改相关法律规定。从保障人权的基本要求出发，应当采取修改国内有关法律的规定的方式比较妥当。

其次，在人权B公约中有些权利在国内法上是受到明显限制的。如宗教自由。我国现行宪法第36条只规定公民有宗教信仰的自由，而未规定宗教自由。宗教信仰自由与宗教自由的内涵是有着很大区别的。宗教自由不仅包括信仰宗教的自由，还包括创设宗教的自由。我国宪法目前没有承认公民有创设宗教的自由，只是规定了公民的宗教信仰自由，而且还明确规定宗教团体和宗教势力不受外国势力的支配。从我国宗教事业发展的情况来看，至少在很长的一段时间内，公民还不能享有创设宗教的自由。所以，该条款的规定是可以在批准人权B公约时重点考虑应当加以保留的条款。

再次，公约中有许多规定在我国国内法上还没有规定，如迁徙自由、不得为奴、不被强迫自证其罪、自由出入境的自由、不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁、不受歧视等等。其中，有些权利虽然在国内法上没有明文规定，但是，国内法上的人权保护原则完全可以接受这些权利。但是，有些权利目前在国内法上没有明确加以规定是有极其复杂的社会背景的。如人权B公约第9条第3款规定：任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应迅速被带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或予以释放。我国现行的劳动教养制度与人权B公约的上述规定是不一致的。我国的劳教制度是指对有违法犯罪行为但不够刑事处分的人，依照法规将其收容于劳动教养场所，实行强制性教育改造的一种行政措施，该制度是基于1957年8月第一届全国人民代表大会常务委员会第8次全体会议批准交由国务院公布的《国务院关于劳动教养的决定》所创建的。当时的目的在于把那些游手好闲、违法乱纪、不务正业的有劳动能力的人，改造成为自食其力的新人，以维护公共秩序和有利于社会主义建设。基于这种制度收容予以劳动教养的，主要是指违反治安管理、屡教不改的人。发展到20世纪80年代中期，收容劳动教养的对象被明确界定为四类罪行轻微尚不够刑事处分的违法分子，以及有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律而又不断无理取闹，扰乱公共秩序，妨碍公务，不听劝阻和制止的人。应当说，劳动教养制度的存在对于维护社会治安、解决人民群众关心的社会安全环境问题以及改造那些具有反社会化倾向的捣乱分子起到了非常重要的作用。但是，劳动教养制度从体制上来说，长期以来一直设在行政系统，也就是说，被宣布劳动教养的人不需要经过法院的司法审判程序。这一制度显然与人权B公约第9条第3款的规定不一致。解决这个矛盾的思路有两种，一种就是对该条款提出明确地保留；一种就是修改有关的法律或者是建立行政法院制度，将劳动教养制度纳入司法审查程序。不过从目前的情况来看，要在近期内通过修改有关法律或建立行政法院制度的方式来使我国的劳动教养制度符合人权B公约的要求存在的困难是不小的。所以，在各方面条件都不十分成熟的情况下，应当采取保留的方式来解决这个矛盾。另外，依据行政监察法由监察、纪检机关实行的“双规”和“双指”等措施也缺少必要的法律依据[22]，与两个国际人权公约的要求不相一致。这些问题都应当通过对人权B公约第9条第3款做出保留才能解决。

总之，我国在批准人权B公约时应当予以重点考虑加以保留的事项主要涉及到第40第1款所规定的国家间申诉程序、第9条第3款所规定的不经司法程序不得予以拘留或逮捕以及第18条规定的宗教自由。其他权利即使是我国国内法目前没有规定，或规定不清楚或者是有关规定与人权B公约不一致的，都可以通过修改国内法律或者是发表解释性声明的方式加以解决。

我国批准人权B公约可做出解释性声明的事项

所谓解释性声明，并不是缔约国对公约所做出的实体性的保留，而是缔约国对公约的有关条文做出在国内法上适用的特殊说明，其中一个重要条件就是解释性声明中所涉及的权利在国内法上原则上得到保护，但在具体的保护方式上有一些特殊性，这种特殊性不会在整体上影响缔约国履行公约下的有关义务。

我国在批准人权A公约时，对人权A公约所规定的“组织和参加工会的权利”作了解释性声明，人权B公约第22条第1款重申了人权A公约所规定的“组织和参加工会的权利”，所以，在批准人权B公约时，对人权B公约第22条第1款所规定的“组织和参加工会的权利”也应当做出解释性声明。

其他应当作解释性声明主要是那些没有做出保留，但是，又不属于通过修改国内法的方式来消除人权B公约与国内立法不一致的条款和相关权利。就目前我国国内人权立法的现状来说，下列问题是需要在解释性声明中做出说明的：

死刑问题

人权B公约第6条第2款规定：在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。联合国在1984年5月25日《关于保护死刑犯权利的保障措施》中规定：在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，但应理解为死刑的范围只限于蓄意而结果为害命或其他极其严重的罪行。我国是保留死刑制度的国家，现行刑法还专门设定了一节规定了“死刑”。刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。我国现行刑法所规定的死刑涉及到近70种严重故意犯罪，是世界上死刑适用刑种最多的国家。但是我国现行刑法对死刑的规定具有可选择性，即使在结果或情节加重犯的场合，也只有两种严重犯罪（“暴动越狱罪”和“聚众持械劫狱罪”）在“情节特别严重”时，应当判处死刑。死刑问题是其他国家对我国人权状况重点关注的问题。但我国的死刑制度是基于现阶段的国情予以保留的，据2002年一份抽样调查表明，88%以上被调查者反对废除死刑[23]。为了进一步向国际社会表明我国在死刑问题上的立场，应当通过解释性声明来说明我国死刑制度的特点，重要强调我国的死刑是一种可选择性的刑罚，而没有任何一种犯罪当然要判处死刑，此外，作为减缓死刑压力的死缓制度也是我国刑法的重要特征，死缓制度的存在目的是为了让那些在死缓期间不再实施新的犯罪的罪犯获得重生的机会。

迁徙自由、居住自由与户籍制度问题

人权B公约第12条所规定的迁徙自由、居住自由在我国目前宪法中并没有明确加以规定，而在1954年宪法中曾经做出明确的规定。应当说，中国社会目前正在处于变革状况之中，随着社会经济的发展，农村人口逐渐地向城市流动这是一个总的趋势。但是，由于中国是一个农业人口占绝大多数的农业大国，因此，在短时间内要改变现有的户籍制度是存在很大的困难的。特别是在农村中实行的土地集体所有制度，在某种程度上对农村居民的生活起到最低保障的作用。所以，农村人口在事实上是允许自由流动的，但在法律上还无法确立自由流动的制度，因为目前我国对农村人口的社会保障制度还没有完全建立起来，大中小城市吸收大量的非城市居民的能力还有限，要解决这种矛盾，仅仅依靠法律的规定是无济于事的，更重要的是依赖中国经济的发展和社会体制的转型。所以，对迁徙自由、居住自由在事实上是受到国家法律保护的，但还没有能够在法律上加以明确，并且在近期内不适宜制定相关法律来具体化，不过，我国法制发展的总的目标肯定是要用法律明确迁徙自由和居住自由的。人权B公约第12条关于迁徙自由、居住自由的规定在现阶段可以得到尊重，但还不能像其他权利那样保护到位，有必要在解释性声明中加以说明。

无罪推定原则问题

关于人权B公约第14条第2款所规定的无罪推定原则，在我国宪法中和刑事诉讼法中都没有明确地予以肯定。但在刑事诉讼法上有非常近似的规定。修订后的1996年刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。理论界有的人将刑事诉讼法第12条的规定视为无罪推定原则的体现，但是，更多的意见是不同意我国刑事诉讼法已经规定了无罪推定原则[24]。由于我国理论界对无罪推定原则存在较大的分歧，加上在法律上也没有明确规定无罪推定原则，所以，应当在解释性声明中来说明我们对保障这一权利的不同理解以及说明我国法律对该权利的相关性保护措施。

沉默权和不得自证其罪问题

沉默权和不得自证其罪是人权B公约第14条第3款第7项所规定的权利。该条款规定：不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。该条规定一般被认为是规定了两项权利，一是不得强迫自证其罪，另一是规定了沉默权。但是，在实践中，公约缔约国对上述条款规定的解释含义也是不尽一致的。我国法学界对该条款的理解也存在争议。特别是有的学者认为，人权B公约上述规定不仅在我国现行法律中没有得到规定，而且我国现行法律的有关规定与该条款规定相冲突。具体说就是刑事诉讼法第93条规定；“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。该条规定实际上是否定了沉默权和不得自证其罪的权利。应当看到，从法理上来看，我国刑事诉讼法第93条的规定并没有否定沉默权和不得自证其罪的权利，只是表述的角度有所不同。我国的刑事诉讼法是从保证司法机关有效地行使司法权的角度来规定当事人行为的，而沉默权和不得自证其罪则是从被告人的角度来规定当事人行为的。这里实际上存在一个基本理论分歧，即刑事诉讼法是以保障国家司法机关有效地行使司法职权为核心，还是以保护当事人的权利为核心。目前在这个问题并没有统一的结论。我国著名刑事诉讼法专家陈光中教授主张应当以“平衡论”来考察在刑事审查程序中司法机关与当事人之间的关系，这是一种很好的思路。对于沉默权和不得自证其罪权利来说，并不是通过简单地修改国内法的方式就能够获得有效保护，它们还涉及到刑事诉讼法的理论问题。所以，在没有必要对沉默权和不得自证其罪权利的有关规定进行保留的情况下，可以通过解释性声明的方式来说明这些权利将按照中国刑事诉讼法的有关规定执行。

表达自由问题

人权B公约第19条规定了表达自由的内容。其主要内容包括人人持有主张不受干涉；人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。关于表达自由，我国国内法上采取了不同的提法，与表达自由比较近似的权利，在我国现行宪法中的规定包括：宪法第35条所规定的言论、出版、游行、示威等自由；宪法第41条所规定的中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害等等。总的来说，我国宪法关于表达自由的规定的内容是非常丰富的，也具有自己的特色，特别是关于公民的批评、建议、检举、控告和申诉权利的规定，都充分体现了我国社会主义宪法保证人民民主权利的本质特征。鉴于表达自由本身的内涵并没有非常统一的理解，而我国宪法和法律中对表达自由也作了近似性的保护，所以，可以做出解释性声明来说明我国保护表达自由的方式。

结社自由问题

人权B公约第22条所规定的结社自由是一种广义上的结社自由，也包括成立政党的自由。在我国，结社自由是受到宪法和法律的明确保护的，但是组织政党就必须要从我国政治制度的现实出发。我国目前执政党是共产党，还有8个民主党参与国家各个方面的事务，属于参政党。由于我国目前还没有制定政党法，对于如何组建新的政党法律上没有规定，并且这个问题政治性较强。所以，应当在批准人权B公约时做出解释性声明，即对该公约结社自由的保护将根据我国宪法和法律的有关规定进行。以此方式来维持我国目前的政党制度的现状。

总之，在我国批准人权B公约时，凡是那些不宜做出保留而又不便于通过修改国内立法的方式来使国内法与人权B公约保持一致性的各项条款和权利，可以通过解释性声明来说明我国如何来尊重和保护这些权利，以此来明确我国政府在保护上述权利方面特殊的理论考虑和实践做法，征得国际社会的理解。

修改宪法和法律问题

批准人权B公约，在保证人权B公约与国内法相一致的要求下，除了对人权B公约中那些明显无法履行的义务做出保留，对那些需要作变通处理的做出解释性声明之外，另外一项重要的工作就是应当对那些既未做出保留，又没有做出解释性声明的国内法上与人权B公约不一致的规定（包括相互矛盾的规定和未明确加以规定）做出修正或者是补充加以规定，以此来适应人权B公约义务的要求。如果说保留和解释性声明是让人权B公约的规定接近缔约国国内法的要求，那么，对缔约国国内法的修正或补充则是缔约国采取主动积极的措施来使本国的国内法符合人权B公约的要求。从我国目前立法的现状来看，在批准人权B公约之前，需要加以修正或作补充规定的主要有以下几个方面的内容。

修改宪法的问题

应当说，人权B公约下的义务是针对缔约国政府的。而在一个法治国家中，要使政府能够有效地承担各项保护人权的义务，必须获得宪法上的依据，才能根据宪法的规定由立法机关来制定相应的法律保障这些人权的实现。当然，人权B公约中所规定的各项权利是否都应当在宪法中得到体现，关键还取决于缔约国立法机关与行政机关之间的法律关系。如果立法机关与行政机关是依据宪法的规定享有平行制约的权力关系，彼此之间互不隶属，那么，立法机关制定法律要求行政机关予以保护的人权，就必须要首先获得宪法上的依据。否则，行政机关就可以采取各种行政措施来规避立法机关保护人权的规定。如果立法机关与行政机关之间是相互隶属的关系，即行政机关由立法机关产生，或者必须根据立法机关的立法来行使自身职权，那么，人权B公约的规定是否写进宪法并不是特别重要的，重要的是立法机关如何制定法律来将这些权利纳入缔约国的有关法律之中。在这种情况下，宪法中所确立的权利往往是依据该国的宪政思想形成的具有重要价值的权利，这些权利具有系统和全面的解释理论，能否成为宪法权利的权利必须符合该种权利理论的要求。行政机关也不能以宪法没有对人权B公约中的若干权利做出明确规定而拒绝履行保护这些权利的义务和责任。

涉及到我国宪法中的权利，由于我国实行人民代表大会制度，各级人大与各级人民政府之间的关系不是平行的权力制约关系，而是相互隶属的监督与被监督的关系。特别是全国人大，既享有修改宪法的权力，又具有制定法律的权力，所以，对于国务院和地方各级人民政府来说，首先应当服从全国人大及其常委会制定的法律。全国人大常委会在批准人权B公约之后，也没有必要立即将人权B公约中的诸项权利通过宪法修改的方式规定到宪法中去。我国宪法中所确立的公民的基本权利和基本义务具有自己独立的权利解释理论体系，在许多方面比两个人权公约的规定更加具体，对人权的保护范围更加广泛，因此，没有必要采取简单的态度来抛弃我国现行宪法所确立的现有的公民基本权利体系来直接照搬人权B公约和人权A公约的权利制度。倒是全国人大及其常委会应当研究如何通过制定法律的形式来保障人权B公约中的各项权利得到实现。所以，批准人权B公约以及目前已经批准了人权A公约在法理上并没有产生修改宪法中的公民基本权利体系的紧迫性。是否要根据人权B公约和人权A公约的规定来完善我国现行宪法所确立的权利保护体系，必须要在认真研究各种法律关系的基础之上谨慎而为。其他国家在这方面也有类似的经验。以挪威为例，1999年5月21日挪威议会通过了《提高人权在挪威法律中的地位的法律》，该法律明确规定《欧洲人权公约》以及第1、第4、第6和第7任择议定书，《公民权利和政治权利国际公约》第1和第2任择议定书和《经济、社会和文化权利国际公约》将作为挪威法律的一部分直接发生法律效力，但是，尽管议会制定了上述法律，上述国际人权公约中的各项权利也没有当然成为挪威宪法权利的一部分。

另外，从法理上来看，缔约国宪法中所规定的宪法权利的享有主体是缔约国公民，而人权B公约中的人权享有者是所有人的，所以，宪法权利与人权B公约中的普遍人权适用的领域是不一样的。要在缔约国宪法中能够有效地吸收人权B公约中的各项普遍人权，首先必须从理论上来改变宪法权利的逻辑结构，也就是说，应当在逻辑上将缔约国宪法所规定的宪法权利分为两部分，一部分是不论是否属于缔约国公民，只要是生活在缔约国境内的所有的人都享有的权利保证；另一部分仅仅是缔约国公民才能享有的。这两部分宪法权利在权利的内容和保护的方式上都存在着一定的差异，权利实现的水平也不可能完全一样。1998年12月通过的《瑞士联邦宪法》就将宪法权利分为“基本权利”和“公民权利”两个部分。这种分类方式对于缔约国宪法吸收国际人权公约中的普遍人权是很有借鉴意义的。我国在今后修改宪法时也可以采用瑞士式的修改思路。

总之，批准人权B公约与修改宪法之间没有直接的逻辑联系，从维护宪法的权威和我国在保护人权方面的独立自主的原则出发，应当维持我国宪法对公民权利的独立的解释方式和相关的解释理论。

修改法律的问题

对于缔约国也说，由于存在着以宪法为核心的法律体系，不同的法律形式在保护人权的过程中既有相似或一致的目标，也有不同的功能。其中最重要的是宪法对权利的保护和法律对权利的保护之间的价值区分。从法理上来看，宪法上所规定的各项权利具有“契约性”，是一种主观性质的权利，它主要是为权利的享有确立了一种合法性，如果要具体实施和保护宪法权利，就必须要通过立法机关的立法加以具体化。相对于宪法来说，法律在规定权利时，并不是随意地创造权利，而是针对宪法权利的实现设定各种法律条件，包括对宪法权利实现的方式进行必要的限制。法律在保护宪法权利实现的过程中，必须遵守一个明确的合法性界限，也就是说，通过法律的具体规定来实施宪法权利不能使宪法权利的实现成为不可能，即法律可以规定各种对宪法权利实现的限制措施，但是，这样的限制措施不得使宪法权利的实现成为不可能。当然，在没有通过法律将宪法权利加以具体化的情况下，宪法中所规定的权利始终是处于“主观”状态，缺少一定的政府保障责任和公民的尊重义务作为宪法权利的实现前提。

上述关于宪法权利和法律权利之间的法理关系的认识对于处理批准人权B公约后如何制定相关的法律来保证人权B公约中的各项权利得到实现提供了一个基础性的理论分析平台。首先，从缔约国批准国际人权公约的机关在国家权力体系中的地位来看，一般是缔约国的议会，而议会在国内法体系中属于制定法律的机关，不是制定宪法的机构，所以，缔约国在批准国际人权公约后，实际上，国际人权公约中的各项权利在国内法上的基本目标就是要进一步落实缔约国宪法中所确定的宪法权利，这里的逻辑关系是非常清晰的，并不是缔约国的宪法权利从属于国际人权公约中的权利，而是国际人权公约中的权利应当从属于缔约国的宪法权利。当然，也有一些国家规定，批准国际人权公约应当采取修改宪法的程序[25]，在这种情况下，国际人权公约中的权利在国内法上应当具有与缔约国宪法中所规定的宪法权利同等的法律地位。其次，国际人权公约中的权利在缔约国得到的法律保护方式和程度应当与缔约国立法机关所制定的法律中所保护的权利基本上一致，不应当存在巨大的价值差异。由于这两种权利的功能都是旨在使缔约国宪法中所规定的宪法权利从“主观状态”变成一种可以实现的“客观权利”，因此，在缔约国立法机关所制定的法律不能很好地实现宪法权利的情况下，试图通过批准国际人权公约或者是制定实施国际人权公约的法律来实施缔约国宪法中所保障的宪法权利，这种努力在法律上是不现实的，尽管在政治上可能会具有一定的影响作用。

在我国批准国际人权B公约后，是否要修改法律或者是制定法律来实施该公约，制定什么样的法律来实施国际人权B公约，学者们的意见也不太一样。有的学者认为，应当像英国那样，制定一个实施国际人权A公约和国际人权B公约的“人权法案”，通过一个统一的人权保护法来保证国际人权公约中所规定的各项权利在司法审判中获得有效保护[26]。如果全面地考察一下目前我国法律在保证宪法权利方面的作用的状况，可以发现，试图通过“人权法案”的形式来推动国际人权公约在我国国内法上的实施是很困难的。因为根据缔约国批准国际人权公约的机制的要求，在我国，是由全国人大常委会来批准国际人权公约，而全国人大常委会目前所制定的法律在保障我国宪法所规定的公民基本权利的实现方面的作用还是很不够的。一方面，一些重要的保护宪法权利的法律全国人大常委会自身无法制定，另一方面，还有大量的宪法权利目前仍然无法通过制定法律的方式来加以保护，如宪法第35条所规定的新闻、出版、结社自由迄今为止就没有相应的立法来保障这些宪法权利的实现。而新闻、出版和结社自由在国际人权B公约中都是应当得到保护的“客观权利”，是必须以政府保障责任为前提加以实施的权利。虽然我国立法机关早在20世纪80年代末就已经开始着手起草新闻法，在90年代初曾经尝试通过出版法，而且有许多立法建议要求制定结社法等，不过，这些立法动议目前仍然没有转化成现实的立法。所以，在制定单行的法律来实施宪法权利尚存在不少制度性障碍的情况下，要通过制定一个一揽子的人权保护法案来实施两个国际人权公约并以此来实施我国宪法所规定的宪法权利，这种思路不仅在法理上存在严重的逻辑缺陷，在实际中也很难具有操作性。目前唯一可行的办法是将国际人权B公约作为在制定法律保护宪法权利时可以参照的“法律依据”，而不应当作为立法的直接依据。也就是说，采国际人权公约在国内法上“间接适用说”，而这种“间接适用说”并非指国际人权公约在司法审判领域作为司法审判的可以参考的法律依据，仅仅指作为全国人大和全国人大常委会在制定保护人权方面的法律时应当参考的法律依据，并不是当然应当加以适用的直接的法律依据。在制定国内法律保障公民权利时，主要还是应当以现行宪法的规定为基础，适当参照国际人权公约的有关规定。只有这样，才能保证我国以宪法为核心的法律体系的完整性，不仅可以通过实施国际人权公约来体现国家主权的要求，而且还可以将国际人权公约对保护人权的要求作为不断完善我国人权立法的一个激励机制，并以此来不断地调整我国人权保护的理论，通过逐步实行宪法改革来逐渐地与国际人权公约的标准靠近。在目前尚未产生很有效的理论分析平台和宪法所确立的人权保护机制与国际人权公约所要求的人权保护机制存在着巨大的价值差异的情况下，不应当简单地采取那些在政治上意义很大，但在法律上却矛盾重重的立法思路和做法。
 
三、中国实施两个国际人权公约的理论原则及应对之策

在批准了两个国际人权公约之后，如何来实施国际人权公约，不仅是一个实践问题，更重要的是实施国际人权公约的理论原则如何加以确立的问题。在某种意义上，缔约国是按照自身对实施国际人权公约的理解来实施国际人权公约的，以两个国际人权公约所规定的报告机制而言，缔约国是如何履行两个国际人权公约下的义务的，必须以缔约国国内法上所确立的人权保护制度为基础。我国目前在实施国际人权公约方面虽然已经做出了巨大成绩，但是，在一些基本的理论问题上还存在许多模糊不清的地方，存在着重实践轻理论的倾向。为了树立我国政府在保护人权方面的良好的国际形象，在实施国际人权公约的过程中，应当坚持以下几个方面的理论原则。

1、民族国家的主权仍然是处理国际人权关系的道德基础。虽然目前在国际人权关系领域出现了“人权高于主权”的论调，但是，从人权理论的道德基础来看，人权观念的推行不可能依赖于少数国家以人权卫士身份出现而进行的人权说教，人权国际保护总的来说不是通过具有强制力的国家法律的形式进行的，而是以国家间的相互合作为基础的。从现代宪政的原理出发，人权与主权不是相互对立的两个价值范畴，而是相互包容、互为目的的价值概念。一方面，主权作为民族国家对内和对外的最高权力，它的目的与保护人权是相一致的，不可能得出主权与人权无关的逻辑结论，也就是说，主权是为了人权的目标而存在；另一方面，人权也不可能离开主权，虽然人权观念在早期阶段受到了自然法思想的影响，被视为“天赋人权”，但是，人类在20世纪所经历的两次世界大战的经验教训告诉我们，人权是现实世界的产物，而不是什么外来的或上天赋予的，对人权的维护需要以民族国家为主体的政治实体承担充分的保障责任，此外，也需要世界各国政府在保障本国公民人权的同时也要关注对其他国家公民人权的保护。这是一种互惠互利的事业。因此，通过本国的法律来保护他国公民的人权不仅没有危及到本国的主权，相反，由于本国公民的权利在本国疆域之外也获得了有效的保护，这实质上是扩展了民族国家主权的功能。所以，在当今国际人权关系中，既不宜提倡“人权高于主权”的论调，也不应当过分强调“主权高于人权”的观念。主权与人权在本质上是互为因果的，不存在截然对立的价值关系。关键在于民族国家，特别是民族国家的政府采取何种有效的措施来参与人权的国际保护事业，在国际人权关系中努力发挥自身应有的作用。

2、目前存在于国际人权关系领域中的各项制度，属于传统意义上的国际公法的范畴。因此，不论有关国际人权公约的规定多么具体和完善，也不论联合国人权机构或有关机构在保护人权公约实施中发挥多么大的作用，人权的国际保护仍然是国际法意义上的。也就是说，与人权国际保护相关的各种责任主要是道义上的，而不是法律上的，因此，对各缔约国和参与国际人权合作的民族国家来说，没有强制性的约束力。缔约国在国际人权公约下的各项义务和职责，与其说是缔约国对联合国人权机构或有关机构承担的，倒不如是缔约国政府对本国公民所做出的承诺。所以，缔约国履行国际人权公约的状况完全取决于缔约国政府自身在保护人权方面的基本法律态度，而不取决于任何外在的压力。当然，缔约国政府在履行国际人权公约时，首先必须按照现有的国际人权关系的基本法律框架来行动，标新立异或者是拒绝遵守为绝大多数国家所普遍接受和认同的制度，只会损害本国政府在国际社会的形象。所以，承认现有的国际人权关系秩序现状，尊重国际社会保护人权的普遍和通行的做法，并以积极的姿态采取各种有效地措施来推动人权保护事业在本国的不断发展是任何旨在建设现代政治文明的民主和法治国家的首要政务。故在批准国际人权公约时作不必要的“保留”，拒绝联合国人权机构或有关机构对本国实施国际人权公约的监督和检查，对业已批准的国际人权公约作削减保证责任的缩小解释等等做法，都不利于民族国家通过融入国际人权关系体系来真正地推动和提高本国政府对人权保护的水平，建设具有现代意义的政治文明。

3、目前在人权保护领域所存在的“国际保护”和“国内保护”二元化机制对于建立有序的国际人权关系，加强各国在人权国际保护领域的合作是具有积极意义的。所以，应当在缔约国履行国际人权公约下的义务方面划分一个明确的责任界限，也就是说，缔约国政府在国际人权公约下所承担的“政治责任”和“道义责任”与基于这种“政治责任”和“道义责任”而对本国公民所承担的“法律责任”。换句话说，一旦缔约国批准国际人权公约之后，主要应当通过本国立法机关进行“转换”立法的方式来实施国际人权公约的规定，不应当采取那种模糊不清的“直接适用”的立场。相对于“转换”适用来说，“直接适用”虽然形式上好像表明缔约国履行国际人权公约的态度更加诚恳，但由于目前国际政治的基本现实决定了任何“直接适用”的理论制度上都是不可行的。由于目前联合国所制定的国际人权公约并不是基于“国际民主原则”产生的，所以，任何缔约国政府都不具有“直接适用”国际人权公约的政治责任。事实上，即便是在推崇“直接适用”理念的荷兰、德国、奥地利等国家，国际人权公约的实施最终还是通过国内法上的保护人权机制来实现的。

迄今为止，我国在人权的国际保护方面已经做出了巨大成绩。先后签署了17个国际人权公约，批准了16个国际人权公约。已经批准的国际人权公约包括日内瓦4公约以及两个任择议定书[27]，《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚国际公约》[28]，《关于难民地位的国际公约》[29]，《防止及惩治灭绝种族罪国际公约》[30]，《男女工人同工同酬国际公约》[31]，《消除一切形式种族歧视国际公约》[32]，《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》[33]，《关于难民地位的议定书》[34]，《儿童权利国际公约》[35]，《消除对妇女一切形式歧视国际公约》[36]以及《经济、社会和文化权利国际公约》。《公民权利和政治权利国际公约》已经签署，但尚未批准。

从已经批准的国际人权公约的情况来看，中国政府对国际人权公约下的争端解决机制一般持保留态度，即一旦因履行公约发生纠纷，当事人不能将有关纠纷提交到公约所规定的争端解决机构来加以解决，如我国在加入《关于难民地位的议定书》时就对该公约所规定的有关议定书的解释或适用发生的争端未能以其他方式解决时，经一方请求应提交国际法院的条款提出了保留，体现了我国司法主权独立的精神。在程序方面，我国政府一般承认有关国际人权公约的报告机制，并根据有关公约的要求及时地向相关人权委员会提交中国政府履行公约下实体义务的情况。如中国于１９８８年１０月４日批准《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚国际公约》后，迄今为止已经向禁止酷刑委员会提交了三次报告。1989年12月中国提交了关于该公约的首次报告（CAT/C/7/Add.5），后于1992年10月提交了补充报告（CAT/C/7/Add.14）。中国的第二次报告于1995年12月提交（CAT/C/20/Add.5），并于1996年5月接受了委员会的审议。联合国禁止酷刑委员会还于2000年5月9日对中国提交的第三次报告作出了评论（UN:A/55/44/paras 116-122）。总的来说，我国在履行国际人权公约程序方面的义务态度是积极主动的，受到了联合国有关人权机构的好评。

在履行国际人权公约的实体义务方面，由于我国现行的人权保障体制与国际人权公约所确立的人权保障机制存在着一定的价值差异，因此，我国目前对于国际人权公约中的人权的保护方式主要还是“尊重”模式，即国际人权公约中的有关人权在我国的国内法中都具有相应措施和手段的保护。这种状况在联合国有关的人权机构给中国提交报告所作的意见书中就有所反映。如联合国禁止酷刑委员会在对中国提交的执行禁止酷刑公约第三次报告的意见书中就指出，“委员会建议缔约国继续进行改革，监督新的法律与实践的一致和有效的实施，并为此目的酌情采取其他措施”[37]。“委员会建议缔约国将完全符合《公约》所载定义的酷刑定义纳入其国内法”[38]。该委员会还特别指出，“委员会对并未在中国各地实行一致和相同的改革表示关切”[39]。

由此可见，我国目前在履行国际人权公约下的程序义务方面主要还是通过报告机制向有关的国际人权机构“汇报”实施公约下实体义务的情况，基本上采取的是国内法优先的原则。国际人权公约的义务对我国还不具有国际法上的强制性。

应当说，由于我国目前宪法解释和法律解释制度不发达，导致了我国在理论上和制度上还缺少一套科学、合理和自圆其说的权利解释方法。所以，在这种情况下，要将国际人权保护体系融入我国现行的宪法和法律制度中，不仅在理论上存在着很多问题，在制度上也需要做出比较大的调整。总的来说，我们应当坚持“二元化”的保护立场，也就是说，应当将人权的“国际保护”和“国内保护”加以严格地区分，即一方面，对国际人权条约的实施不能采取“直接适用”的立场，而应当通过全国人大及其常委会制定具体法律的方式来加以实施；另一方面，我们又应当慎重对待批准国际人权公约时所进行的“保留”，应当为我国法律在保护人权方面的作用预留足够的发展空间，特别是应当为建立科学、合理的权利解释理论建立可靠的理论平台。目前，我国在实施两个国际人权公约方面主要应当采取的法律措施是应当根据国际人权公约的具体要求，来对目前国内已经存在的那些保护人权的法律、法规中明显违反了国际人权公约的做出修改，对于在国内立法上没有相关规定来实施国际人权公约中的权利的，应当在充分保证宪法关于宪法权利规定的权威性得到尊重的基础上，根据两个国际人权公约的要求来制定一些单行的保护人权的法律，如保障言论自由、结社自由、宗教信仰自由等方面的法律，并在条件逐步成熟的情况下重新调整现有的宪法权利结构，将国际人权公约所确立的人权保护体系全面纳入宪法权利体系中加以保护，并在此基础上依据宪法的规定来制定统一的实施宪法的“人权法案”。此外，我们应当以更加开放的态度来接受各种人权国际保护的监督和实施机制。只要我们坚持严格的“二元化”保护立场，就不可能出现在人权问题上被干涉内政的问题，恰恰相反，以积极主动的姿态融入国际人权关系体系中，与世界各国开展真诚和友好的合作，不仅有利于在国际人权关系领域赢得良好的国际形象，而且可以促进我国政府认真地研究各种人权理论和实践问题，特别是学会运用严格的法治逻辑和思维方式来建立具有中国特色的人权保护制度。以往我们在人权国际保护领域中所遇到的许多自相矛盾的理论和实践问题，其症结在于没有把思考问题的角度放在法治的视野中，特别是由于缺少对现代宪政理论在保护人权方面价值的认识，因此，使得在许多问题上缩手缩脚，举步维艰。要改变这种状况，必须真正贯彻“依法治国、建设社会主义法治国家”的治国方略。特别是应当把参与人权国际保护领域的国际合作上升到建设社会主义政治文明的高度来加以认识，这样既可以使我们在国际人权关系领域高举社会主义人权的旗帜，又可以使我们在采取各种具体的保护人权措施时做到游刃有余。
 
 
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* 莫纪宏，中国社会科学院法学研究所研究员，中国法学会宪法研究会副会长。


[1] 《经济、社会和文化权利国际公约》第16条第1款规定：本公约缔约各国承担依照本公约这一部分提出的关于在遵行本公约所承认的权利方面所采取的措施和所取得的进展的报告。
[2] 根据《经济、社会和文化权利国际公约》第16条第2款规定，最初缔约国应当向联合国经社理事会提交履约报告。
[3] 《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第1款规定，每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。
[4] 《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第3款规定，发展中国家，在适当照顾到人权及它们的民族经济的情况下，得决定它们对非本国国民的享受本公约中所承认的经济权利，给予什么程度的保证。
[5] 全国人大常委会批准《经济、社会和文化权利国际公约》时，正式公布的决定使用了《经济、社会及文化权利国际公约》的称谓。
[6] 从严格的法律技术角度来表述，应当是第8条第1款第1项。
[7] 现行宪法第42条规定：中华人民共和国公民享有劳动的权利。这里劳动的权利可以解释包含了“工作权”。
[8] 现行宪法第42条第2款规定：国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。上述规定是与“享受公正和良好的工作条件的权利”精神相一致的。
[9] 现行宪法第44条和第45条是关于社会保障权的规定。其中第44条规定：国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。第45条规定：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。
[10] 现行宪法第49条规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。该规定与人权A公约关于“家庭、母亲、儿童和少年得到尽可能广泛的保护和协助的权利”的规定是一致的。
[11] 现行宪法第46条规定，中华人民共和国公民有受教育的权利。
[12] 现行宪法第47条规定：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。
[13] 人权A公约第5条第2款规定：对于任何国家中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权，不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而予以限制或克减。
[14] 中国政法大学刑事法律研究中心、中国法学会研究部在著名法学家陈光中先生的主持下起草了“关于批准和实施《公民权利和政治权利国际公约》的建议书”，该研究成果已经提交国家有关部门，引起了社会的广泛关注。
[15] 该议定书是1966年12月16日以联合国大会以第2200A（XXI）号决议通过的。1976年3月23日正式生效。
[16] 联合国于1989年12月15日通过了旨在废除死刑的人权B公约的第二任择议定书，但到目前为止参加的国家很少。
[17] 关于基于人权B公约第一任择议定书的个人申诉程序，该议定书规定：成为本议定书缔约国的公约缔约国承认委员会有权接受并审查该国管辖下的个人声称为该缔约国侵害公约所载任何权利的受害者的来文。据统计，至1991年3月，人权事务委员会总共审查了涉及到33个缔约国的445份个人来文。委员会完成了审查工作并就119个案件发表了意见，而且确认曾出现了93起违反公约的事件。参见United Nations Human Rights Fact Sheets,  No 15, 1st edition , Lund, edited by Raoul Wallenberg Institute of Human rights and Humanitarian Law.
[18] 人权B公约第41条第1款规定，本公约缔约国得按照本条规定，随时声明它承认委员会有权接受和审议一缔约国指控另一缔约国不履行它在本公约下的义务的通知。按照本条规定所作的通知，必须是由曾经声明其本身承认委员会有权审议的缔约国提出的，才能加以接受和审议。据统计，到1990年12月31日，已经有30个国家接受了该款规定的义务。
[19] 人权B公约第2条第1款规定，本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。
[20] 《公民权利和政治权利国际公约》第2条规定：凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要的步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。本公约每一缔约国承担：保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为：保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法补救的可能性；保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。
[21] 参见陈光中主编《<公民权利和政治权利国际公约>批准与实施问题研究》第523页，中国法制出版社2002年4月版。
[22] “双规”和“双指”是纪检、监察机关在办案时采取的限制人身自由的手段。“双规”是针对党员领导干部而言的，内容是应当按照纪检、监察机关规定的时间和规定的地点说明自己的问题；“双指”是纪检、监察机关为了调查案件针对普通公民采取的强制性措施，其内容是要求有关人员在指定时间、指定地点说明有关问题。参见《中华人民共和国行政监察法》第20条第3项的规定。
[23] 参见屈学武提交2002年12月16-17日“国际法与国内法：《公民权利和政治权利国际公约》的视角”学术研讨会的论文“中国死刑立法与司法改革研讨”（摘要）。
[24] 胡康生等认为，刑事诉讼法并没有明确肯定“无罪推定”原则，也没有肯定“有罪推定”原则，而是主张在法院做出判决之前应当认真地收集证据，以被告人身份来对待犯罪嫌疑人，而不应当直接将其看成罪犯。这样可以体现我国司法审判程序的客观性。参见胡康生等主编《中华人民共和国刑事诉讼法释义》第15页，法律出版社1996年版。
[25]根据1983年修订后的《奥地利联邦宪法性法律》第50条规定，凡内容涉及修改或增补法律的政治性国家条约，非经国民议会批准不得签订。如果上述政治性国家条约对宪法进行修改，则必须适用第44条第1款所规定的程序。而由此被批准的政治性国家条约应当明确规定为“对宪法的修改”。可见，在奥地利，批准政治性的国际条约实质上属于一种修改国内宪法的活动。在这种情况下，条约与宪法地位是相等的。
[26] 人权专家夏勇先生就持这种意见。
[27] 日内瓦4公约以及两个任择议定书又称《日内瓦红十字公约》，包括以下几个公约和议定书：《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》（第1公约），《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》（第2公约），《关于战俘待遇的日内瓦公约》（第3公约），《关于战时保护平民的日内瓦公约》（第4公约）以及《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第1议定书），《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第2议定书）。上述公约以及议定书我国于建国初期给予批准，目前对我国仍然有效。
[28] １９８６年１２月１２日中国政府签署该公约，同时声明对公约第２０条和第３１条第１款保留。中国于１９８８年１０月４日批准该公约，同年１１月３日，该公约对中国生效。
[29] 中国政府于１９８２年９月２４日交存加入书；同年１２月２３日该公约对中国生效。中国政府在加入该公约时，对其第１４条后半部分（即在出席法院的权利方面给予难民以他经常居住国家的国民所享有的待遇）和第１６条第３款（即在艺术权利和工业财产方面给难民以他经常居住国家的国民所享有的同样保护）提出保留。
[30] 中国于１９８３年４月１８日交存批准书，同时对公约第９条声明保留。１９８３年７月１７日，该公约对中国生效。
[31] 中国于１９９０年９月７日批准《男女工人同工同酬公约》。同年１１月２日该公约对中国生效。
[32] 中国政府于１９８１年１２月２９日交存加入书，１９８２年１月２８日该公约对中国生效。中国对该公约第２２条，即关于争端解决方式的规定提出保留。
[33] １９８３年４月１８日，中国政府交存加入书，同年５月１８日，该公约对中国生效。
[34] 中国政府于１９８２年９月２日交存加入书，同日该议定书对中国生效。中国政府在加入议定书时，对第４条（即有关议定书的解释或适用发生的争端未能以其他方式解决时，经一方请求应提交国际法院）提出保留。
[35] 中国于１９９１年１２月２９日批准《儿童权利公约》。同时声明，中国将在符合其宪法第２５条关于计划生育的规定的前提下，并据《中华人民共和国未成年人保护法》第２条的规定，履行公约第６条所规定的义务。
[36] 中国政府于１９８０年７月１７日签署该公约，同年１１月４日交存批准书，１２月４日该公约对中国生效。中国政府对该公约第２９条第１款，即有关缔约国之间关于公约的解释或适用方面的任何争端的解决方式的规定提出保留。
[37] Cf. UN:A/55/44/paras 125。.
[38] Cf. UN:A/55/44/paras 123。
[39] Cf. UN:A/55/44/paras 118。