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           韩大元、王人博、蔡定剑、焦宏昌、姚国建等

时间：2004年5月11日下午

主题：宪法修改与宪政百年——法学院2004年校庆学术论坛



　　何兵：各位同学、各位尊敬的同仁，各位来宾，我谨荣幸的代表中国政法大学法学院欢迎大家光临我们的宪法修改与宪政百年学术研讨会。自上个世纪初颁布第一部钦定宪法大纲以来，到本世纪，据学者研究，我国已经颁了14部宪法包括草案，其中修改宪法的次数更不计其数。这本身反应了在一个中华民族宪政建设之艰难，同时也反应了中华民族对于宪政国家之不灭的一种梦想和追求。到了一个新的世纪，在新世纪之初，这个问题又成为各界所关注的热点。我们今天很荣幸的邀请到了宪法学的著名学者一起探讨一百多年来宪政建设的经验和教训。

　　我首先荣幸的介绍几位嘉宾，第一位嘉宾是中国人民大学法学院副院长，中国宪法学会常务副会长韩大元教授，韩大元教授今天将主要从宪法修改的程序问题，来谈宪政之建设。第二位嘉宾是我们的王人博教授，从刚才王人博入场的掌声中，我们已经知道王人博教授在学生当中的风采，他今天将从宪政的历史角度来说，百年宪政的得失给我们发表他的看法和见解。第三位嘉宾是著名的蔡定剑教授，蔡定剑教授以前是全国人大法工委的领导，他今天将从宪法的司法化角度来谈中国的宪政建设。我们第四位嘉宾是法学院的副院长焦洪昌教授，焦洪昌教授今天讲的议题是宪法修改与三个代表，这是一个非常敏感的话题，我们非常渴望着焦洪昌教授如何理性的讲解这一敏感的话题。第五位嘉宾是宪法界后起之秀，姚国建博士，他将会从新的层面，或者从宪法的角度，刑法的角度，谈宪法的财产权保护问题。现在有请韩大元教授做他的主题演讲！

　　韩大元：
　　我这是第一次到法大来面对法大的学生们一起谈论宪法，来过两、三次都是来吃饭，但没有参加过学术讨论会。另外也很高兴跟我们蔡定剑教授和王人博教授，这些很有名望的教授一起，当然还有焦洪昌教授一起。另外我也看了一下标题，来参加的这么多同学，可以感受到法大的学生们，不管你是哪个系的，对宪法问题是非常关注的，而且我相信对宪法问题的关注是基于对宪法认识理性的角度上。

　　我今天讲的是很小的一个问题，焦洪昌教授问我的时候说讲什么，我说我讲一个具体的程序问题，这次先把修改程序上有什么变化，讲这个问题我想分三个小问题。

　　第一个问题，宪法程序，特别是修改程序在宪政里面的实现过程中它的意义是什么？我概括了这样的四个方面，宪政体制里面，专门设一个宪法修改程序，到底有什么样的意义？或者说为什么宪法里面设一个专门的修宪程序？同学们都学过宪法，我的一个博士生，正在写一个博士论文，这个论文要写二十多万字，但是他论证的问题就是为什么宪法需要特别的修改程序？这里面包含着很多宪政和宪法的原理，一般来说我们可以从这样的四个方面来思考这个问题。

　　第一个，为了稳定宪法规范的价值，这个就不用说明了。第二我想是更重要的意义，就是对多数人可能出现的非理性行为，或者是非理性选择的一种控制的需要。为什么一般法律是过半数就可以通过呢？这里面很可能多数人可以有以自己的非理性行为来做出一种公共政策的判断，这是非常危险的，法律可能有这样的一种风险，但是宪法必须对多数人可能出现的非理性，从制度上做出一种限制。如果宪法在制定程序上，或者是修改程序上出现了问题，出现了非理性结果的话，对于一个国家的法律体系，一个国家宪政秩序，包括对一个人，一个社会主体的价值维护会带来难以想象的后果。所以为了控制多数人可能的非理性，宪法发展史上我们的学者就设定了这样一个特别的地方。第三，就是为了限制宪法规范，它的任意扩大内涵和外延。因为宪法规范是一个确定的规范，这个规范都有自己独立的一种价值体系，什么时候扩大解释，什么时候缩小解释，这里面要服从宪政的根本的精神，也就是服从限制公共权力和保护人格尊严和价值这样一个理念。第四，在我们国家，我认为我们强调宪法修改程序，它的意义就在于我们要合理的确定制宪权，修宪权和宪法解释权的三个权力的界限。必须把制宪权确定为一种最高的价值体系，修宪权只是制宪权的具体化，他实际上是受制宪权价值约束的。而宪法解释权他应该是成为我们启动修宪程序的最重要的程序。也就是说，当宪法规范和社会生活发生了冲突，我们需要协调的时候，我们首先需要的是宪法解释权，当运用宪法解释权达到了极限，或者用宪法解释本身的功能解决不了这种宪法的社会矛盾的时候，我们可以选择宪法修改权。我想在这样的一种意义上，制宪权、解释权和修改权是有相互逻辑关系的权力体系，这是我讲的第一个问题。

　　第二个问题，这次修宪在程序上有什么变化，我概括了十个方面的变化，不知道是否准确。五个变化是焦洪昌老师在一次讨论会上讲的，我也概括到里面去的，社科院莫老师有两个，我自己的是三个。

　　这次修宪和以往的修宪程序上相比有什么变化？第一个变化，我们可以看到通过修宪在一定程度上强调了党内的民主程序，使执政党开始确立了以宪法治理国家，或者是以宪法作为执政基础的这样一种基本的思路或者基本的思维。所以宪法修改想法的提出到党内的酝酿讨论，这是采取了一种新的方法。首先过去的修宪从来没有在中共中央全会上通过过，都是中央政治局通过以后，以中共中央的名义向全国人大常委会提出。而这次专门召开了中央全会，在中央全会上讨论了中共中央政治局提出的宪法草案，我们可以感受到党内这种对国家重大问题的决策程序开始发生变化，而这种变化就标志着开始走向民主化。我个人认为，党内的民主化是带动国家民主化非常重要的环节，如果没有党内的民主化，国家的民主化是相当难的，通过这次修宪，我个人感受到党内开始形成了这样一种民主的程序。

　　第二个变化，过去我们的修宪都是中共中央先拿出来宪法修改草案，等我们学者和老百姓看到草案的时候，中共中央已经提出来这个草案了，然后提交给常委会再给人大这样的。而这次程序上有很大的变化，先不拿出草案，先广泛的征求意见，然后在征求意见的基础上，中共中央经过一定的程序确定了中共中央的宪法修改草案。去年的3月27号，中共中央政治局常委会研究，修宪正式启动，要求各个省，各个自治区，民主党派可以对修宪问题自由的提出意见。各个地方，各个部门，包括民主党派，包括一些老百姓对宪法修改的问题是非常非常的关注的，提了很多建议。在这个基础上，中共中央最后确定了修宪的基本原则和修宪的基本内容，我想这个程序上，是跟以前不一样的。

　　第三个变化，中共中央提出来修宪建议以后，过去的惯例是全国人大常务委员会讨论，和全国人民代表大会的通过，都没有变化。甚至说中共中央的宪法草案跟最后颁布的文本相比较的话，一个字也没改过，或者一个标点符号都没改过。当然从积极的方面说，这是党的意志和人民意志高度的统一，统一到没有必要修改了。现在执政党对宪法问题的基本的理念，或者是对某一个问题的基本的看法也会跟全国人大的看法，理念也会有一些差距，所以我们为什么要全国人大来讨论呢，就是用国家法律的程序，对党的这种意志做出一个重新的判断。这次我们看到了，中共中央的宪法草案，在全国人民代表大会第二次会议讨论的时候，出现了两个地方有变化，不是完全一样的，但是这个变化的幅度不是很大。我前一段去法国参加一个讨论会，我讲了这个，法国人觉得这个不好理解，改了一个标点符号，那你认为有很重要的意义，我说在我们中国的话，是有意义的。全国人大代表提出来意见以后，改了两个方面，一个是原来有个标点符号，土地征用，征收，这里有一个标点符号，并给予补偿，代表们认为，你前面依照法律规定征收和征用，加了一个逗号以后，后面的补偿有没有法律依据不明确。所以最后就把这个标点符号给删掉了，现在改成根据公共利益征收征用并给予补偿，比较明确，这是一个。第二个，原来有一个沿着建设有中国特色的社会主义，代表们认为沿着就可以了，不要建设了，所以建设两个字拿掉了。就这两个变化，变化的幅度不是很大，但是在我看来，和以前的修宪相比较，至少某种意义上提高了全国人大的权威性，全国人大认为不合适的话，哪怕是标点符号也是可以改的，不是绝对不能改。

　　第四个变化，大家看到今年3月14号下午3点钟，通过宪法修正案的时候，采取无记名投票的方式，并没有采取电子表决的方式。这个大家评价不一样了，为什么这次修宪表决上采取了无记名投票的方式，焦洪昌教授做了很好的说明，我觉得它是有积极意义的。虽然花了两到三个小时投票以后，然后再计票，再公布票数需要时间，但是这个时间是值得的，他给社会传递的一个信息，宪法的这种权威性，给人们带来一种责任感，以及给社会一种宪法价值的普及，有利于宪法价值的社会化，这个程序上也有一些变化。

　　还有一个变化，大家看到我们投票以后，反对票，弃权票，赞成票我们都是公布的，因为它是一个直播现场，到底出现多少反对票，出现多少弃权票，主席团是不清楚的，但是我们为什么能够公布呢？这一方面是我们社会公开化的程度，第二个方面我们在修宪程序上越来越规范化。过去在投票的时候，出现反对票认为这是不正常的，现在按照我们宪政和民主政治的角度来说，没有反对票这才是不正常。三千多名代表，对某一个法律，包括修改宪法，不可能说思想上完全一致，因为市场经济，法制社会就是利益多元化，利益多元化就是有不同的生意，而容忍，宽容不同的声音，尊重不同的声音，这是我们宪政追求的基本目标。在这个意义上，这次我们公开公布反对票，弃权票是有它积极的意义。

　　还有一个程序的变化，这个可能大家也注意到了，吴邦国委员长专门讲了，投票的时候，如果代表不方便，在后面专门设了一个华票室（音），你可以到后面的划票室去画，你投反对票怕旁边的人看，你可以到后面去。我们现在不用评价这个做法，但是这个现象的出现，表明我们在修宪程序上开始重视了细微的程序问题，开始考虑如何尊重人民代表自由选择的意志。客观上讲，我宁可坐在这里面划一个反对票，而不会到后面去划一个反对票，如果正常了的话，每个代表路过的地方，都要设一个国外那样的划票室，外面弄一个窗帘或者是什么挡一下，你要是不用在那里面写的话，每个人都要路过那儿，这样对于代表的自由意志表现更好一些，规范化了以后，可以做到这一点。但是这样的一种想法，这样的一种程序，问题的提出对于完善我们的修宪程序，我想还是有意义的，所以我这里面也是作为一个十大变化中的一个问题来谈。

　　第八个变化，大家看到我们这次修宪程序上，正式公布了文本，现在大家看到的宪法文本，过去是没有过的。以前到底哪一个文本是有效的文本都不清楚，这次修宪以后，公布了新的文本，是把1982年的宪法文本放在第一个，然后是1988年，1999年，1993年的修正案排在后面，最后一个文本是用修正案的内容把原来的文本改过以后的文本。文本的公布对于树立宪法的权威，推动宪法的规范化，我想是非常重要的。但是到现在为止，这些个文本到底哪个有效，怎么使用宪法文本，还有很多技术上的问题，所以公开文本有它的意义，过去是没有的。

　　最后一个，我想宪法草案的表决，通过，宣布票数，都是用直播的形式向全国和世界公布。过去我们宪法修改没有直播的形式，而这次采取了直播的方式，直播的方式效果怎么样？我想对于我们社会的成员认识和感受宪法还有它积极的意义。所以这次修改宪法程序上跟1988年，1993年，1999年相比我认为有这样几个变化，这个变化如果用一句话来概括的话，说明我们中国的宪法，正在从不成熟走向成熟，宪法的原则从理念走向现实。老百姓认为宪法是高高在上的，抽象的一种法律，但是经过这几年的发展，给老百姓传递了一个信息，宪法是老百姓生活的基本规范，宪法就在老百姓的身边，老百姓生活在法制社会中的基本方式就是通过宪法确定的。

　　第三个问题，我想在程序上，宪法修改程序上，我们要进一步完善，尽管这次修宪了以后，大家比较关注程序，重视程序，但是我认为我们宪法的修改程序还是需要进一步的完善。我们目前的主要问题是宪法修改的程序还不是很具体，没有具体审议的程序，没有公开的程序，没有一个生效的程序。第二，我们需要完善宪法修改的制度，比如表决通过的时候，对于修正案的内容是一条一条的通过还是采取捆绑式的通过。比如这次通过了14条，这14条是一次性通过，还是应该第一条，第二条这样来通过。我个人的看法，捆绑式的通过，可能是不利于代表在这样的多个修正案当中选择更有效的一种方案，比如说13个，或者14个修正案当中，有些代表同意第五条，第六条，不同意第八条，但是捆绑式无法给代表提供这样一个选择的机会，所以我们的修宪程序要进一步完善的话，是不是采取一条一条通过的方式更有效。当然第三个方面，我想我们修改宪法的理论要进一步完善，我就把有关修宪的问题简单说到这儿！

　　何兵：感谢韩大元教授对修宪的程序谈了这么多细节问题，我们都知道法制建设一个最重要的问题就是细节。中国在国家建设问题中以前不注意的问题就是细节，经常会大而化之的。下面我们有请王认博教授发表他的主题演讲！

　　王人博：女同学们，男同学们，女士们，先生们下午好！讲之前我想说明两个问题，第一个为刚才的迟到真诚的道歉。第二，我想对今天讨论的话题谈一点简单的看法。宪法修宪这是一个很好谈的题目，因为我们的宪法已经修改了，而且修改了多少次，我们有中国多少次成熟的修宪的经验，但是要讲一个宪政百年的话题，我认为非常复杂。为什么呢？首先这个命题，宪政百年对于中国来讲，是一个非常模糊的命题，可能会产生误解，好象中国的宪政已经走过了一百年的历程，实际我认为不然，宪政还没开始。要讲宪政百年，我认为它容易引起误解，也许很多同志会跟我发生争论，关键是对于宪政的理解问题，也许就像刚才何兵老师讲的，从宪法的数量来讲，我们已经颁布了14部宪法了，以数量来讲，中国肯定是一个宪政的国家，相反美国只有一部宪法，就不构成一个宪政，就看取舍的标准了。我认为这个题，宪政百年确实是一个挺模糊的表述。但是我个人由于自己的偏爱和自己阅读的狭隘性，决定了我对整个中国一百年所走过的宪法、宪政方面的路径问题，我确实不知道，因为我本人还是习惯于思想史，这是我本人的偏爱，或者是一个狭隘的文化。我在阅读的过程当中我发现，咱们中国有关宪政这个概念，有很多相关概念，相关概念里面，最重要的有这么几个，一个是富强，再有一个就是意愿，然后就是自由，然后就是民权，民权过以后是平等。这个概念当中又有很多准概念，比如说自由的概念里面又分为两个概念，一个是小我自由，一个是大我自由，这些概念非常的复杂。我想我的阅读和思考主要围绕着这个概念进行的，在我的阅读和思考过程当中，我认为要测量这些概念跟宪政概念距离的远近，我给它分类，可以分为上位概念和下位概念，上位概念里面最高的是富强，而下位概念，关系到我们每个人的问题了，包括自由，民权，意愿，平等等等这些概念，以及与这些概念相关的准概念和亚概念，包括国权，军权，等等相关概念。现在把它排排序，按照我的阅读的理解，我把它总结为整个的一百年咱们中国的宪政思考，用一个命题表述出来，就是富强为体，宪政为用，中国把宪政的思考，特别是思想家的思考，首先把宪政看成是一个与现代性相关的概念。换句话说，是中国知识分子在追求富强现代性过程当中，而认同宪政的。

　　我最近所做的工作，我认为做的非常小，可能不太符合今天人们讨论的话题，我想把这些概念梳理清楚，从1997年以来就在梳理这个概念，目前为止，基本上梳理清楚了一个概念，就是民权的概念，关于民主的概念。从西方的传教士把这个概念带进来以后，中国经过了三个阶段的理解和阅读，最终民主的概念走向了民瘁主义的引进，我想把这个概念再延伸出去。这个工作最后要做成一个什么结果呢？我认为中国近代在宪政文化语境里面，中国跟西方借用了很多概念，但是它到了中国以来，确实存在着一个本土化复述问题，这一个事实，大家必须要关注的东西。可能西方社会，西方文化里面有它独特的意义，但是到了中国来以后，即便我们使用同一个概念，但是它的语意已经发生了很大很大的改革，用时下非常流行的话说就是被本土化了，这个合理不合理，这不是中国的问题，关键我们要认识到它是怎样被本土化的，这是我最近的一个思考，这个思考非常的不成熟。

　　我在阅读的过程当中，发现了中国现代的宪政所遇到的困境，什么困境呢？就是它的合法性产生在什么地方，近代咱们的思想家，咱们的知识分子，咱们的知识者，他们之所以喜欢宪政这个东西，他们认为宪政是通向国家富强之路的必由之路。但是后来我的阅读发现，他为了证明宪政化与现代性之间，内在的逻辑关联方面没建立起来。既然富强与宪政之间的内在逻辑关系没有建立起来，今天我们为什么需要宪政，到底在今天中国宪政的价值是什么，在这方面我感觉到已经发生了一种合法性危机的问题。我们要把中国的宪政落实到中国的社会的实处，我们必须要合法，而且这个合法性到现在都没找着。近代提供的合法性，我认为它已经不存在了，我们可以提出这么一个问题，宪政未必是导致一个国家富强的必由之路，也许法西斯，集权主义更容易导致国家富强，或者是一条捷径。假如这个东西不存在了，我们要宪政干什么。刚才我也讲了，中国近代的知识分子在探讨自由，民权的时候，用了很多对应的概念，刚才我讲的国权，军权，如果把国权和军权换一个词也可以，党权，这确实是值得中国人思考，这是中国的特性。中国的宪政思考就是一个特点，中国的社会不是因为它已经需要宪政而发明了宪政，恰恰相反，是因为中国的社会离宪政太远，所以我们需求宪政，这就是我的一个阅读体会。其他的我就不多说了，谢谢各位！

　　何兵：感谢王人博教授深刻细致的分析，我们还需要琢磨琢磨，下面有请焦洪昌教授！

　　焦洪昌：大家下午好，三个代表不太好谈。我们这次修宪修改了14个条文，对这14个条文怎么排序，说哪个重要，哪个不重要。有的学者说是把某个人权写入宪法，也有的说三个代表写入宪法是最重要的，不管怎么说，三个代表写入宪法是一个不争的事实了。但是写入了以后，怎么样来理解三个代表，怎么去解读它，还确实值得我们来讨论。我想解读三个代表就涉及到大家的角度，政治家有政治家的角度，他们谈三个代表是从政治语言谈。比如说三个代表是立党之本，执政之机，力量之源，这个概括应该说是非常有智慧的，我们一般概括不出来，都是政治家概括出来的。老百姓可能有老百姓的解读，老百姓认为三个代表写入宪法，是不是把一个口号，或者是把一个领导人的思想又写进去了，老百姓这样来解读。但是对于我们学者来讲，三个代表写入宪法以后，确实在宪法、学界里面应该认真的来说一下，我就想三个代表原来是我们写入党章的，是党的组织和党员的一种指导思想，也是它的一种最高的要求。把它写入宪法法以前，就涉及到为什么要入宪，三个代表要入宪的话，解决什么问题？这是我所说的问题意思，我个人的理解，三个代表入宪可能最核心要解决的是执政党执政的合法性和正当性的问题。原来我们共产党执政没有合法性，没有正当性吗？我想没有说他没有正当性或者是合法性，只不过在正当性，合法性里面，是需要进一步来补充的。

　　为什么这样来谈呢？我也特别注意到，包括十六大报告里面谈的，原来中国共产党是叫革命党，革命党后来叫领导党，现在叫执政党，从革命党到执政党，我想这个党的性质是一个非常重大的变化，革命党的正当性是什么呢？毛主席说，枪杆子里面出政权，基本上可以用打江山，坐江山这样的观点来补充，我打了江山就要坐江山。所以用革命取得正当性，在国外也承认这样的观点。但是打江山，坐江山这样一个观点，如果我们仔细的去分析的话，这里面也有问题，比如说像毛泽东这一代，他打江山，坐江山，可能大家也不觉得有问题，邓小平也不觉得有问题，但是再往后呢？如果你没有打江山，你来坐江山，执掌政权，这里面的正当性就有问题。这个问题上提出了一个三个代表入宪里面它的正当性问题。怎么样去寻找正当性呢？我觉得在我们党内提出三个代表的人可能是有很高的智慧，政治智慧在里面。我们在现代民主里面怎么去寻求正当性呢？它找到了一个代表的概念，代表还是很厉害，不在于几个代表，关键在于代表。因为在现代民主政治里面，代表实际上是取得合法性的一个很重要的方面，我们现在的政治除了这种直接投票以外，绝大多数都是代议制，代议制通过代表取得正当性这是很重要的。代表在法律上的概念，比如说民法上的概念，叫代理，代理是代理人与被代理人发生关系，法律后果由被代理人承担。代表是人大代表，人大代表是代表人民去行使权力，人民代表大会制度，我们的政府，法院，检察院通过人大代表这样一种代表制度的正当性。

　　中国人民政府提出三个代表，它实际上是从代表制这里面获得了一个正当性，一个国家最重要的问题是什么呢？无外乎这么三个，一个是政治，一个是经济，一个是文化。政治上主要是一个民意表达问题，民主的参与问题，生产力是一个经济的问题，文化是一个民族的文化传统的问题。如果一个政党他把政治、经济、文化都给代表了，他不执政谁执政呢？所以我觉得这里面确实是找到了一个非常妙的方式解决了这个执政的正当性，合法性问题。但是我们原来在党的文件里面，党员组织最高的准则，写入到宪法以后，就有了宪法一种最高的效率。三个代表作为一种从政治规范进入到宪法规范以后，获得了宪法的最高效应，进入到宪法以后，他又发生了一个变化，变化是什么呢？就是我们宪法的核心问题是两个，一个是保障人权，一个是限制公共权力。如果作为三个代表写入宪法以后，首先对于执政党，我觉得提出了一个要求，这个要求就是首先你三个代表是一种宣誓价值，还是一种实质上的价值。实际上也就是我们说的，怎么样在制度上能实现三个代表的问题，如果说一种宣誓意义，我可以说我是你的代表，但是从制度上代表是需要承担，大家知道，现代的民主政治有三个理论支柱，一个是选举制，一个是代议制，一个是政党政治。所以三个代表已经出现了，怎么样证明是三个代表，核心的问题是要通过民主的，特别是通过选举来解决。选举制度这样的话，在十六大里面提出了一个思想，我觉得很重要，其中有一个十六大以后，我们的主要任务是把党的领导，人民当家作主和依法治国三者统一起来，但是怎么统一，通过三个代表怎么样来落实，我觉得这也是一个很难的问题。

　　我举一个例子来说，比如说我们在最基层，我们的农村，中国现在有八十万村委会，在农村还有一个村委会，还有一个党组织，书记是党来任命的，村委会主任是老百姓选的。这样两个权力体系在一个最基层的时候，他们怎么样实现党的领导和人民当家作主这两者的统一，这就是一个很现实的问题。前两天我在《今日说法》做了一个节目，这里面对于我启发很大，山西的一个村子，村子里面由于城市化，这个村子被城市包围了，所以他们通过土地出让大概卖了八百万块钱，谁来支配这个钱相对很关键，书记也想花钱，主任也想花钱，他们俩到底谁说了算。最后他们俩达成协议，花一分钱，如果是书记花钱的话，要有主任签名，反过来也是一样。结果书记花钱主任不签名，主任花钱书记不签名，所以谁也报不了，最后怎么解决了呢？书记想了一个招，关键是谁掌握这个会计，谁掌握会计就可以报钱，书记让他的一个侄子做会计，书记能报，主任就不能报，主任一看花不了钱，就让老百姓起来罢免这个会计，这样双方就形成了权力的对峙，最后罢免没有成功，大家形成了一种利益之间的冲突。打了几个回合，第一个回合，书记和主任之间互相写大字报，攻击对方，打了一个平手，到了第二回合，老百姓分类了，分成书记派和主任派，见面就打，老百姓形成了对立，第二个回合还是没有分出胜负。到了第三个回合，后来主任发现书记去嫖娼，就让人跟着去拍照，拍了64分钟的录像，然后这个主任让他的手下的人制成了一千个光盘，在新年的时候，每家每户送一个新年礼物。老百姓一看，这个书记干这个事，最后老百姓意见就比较大，后来书记一看，这个已经拍成光盘了，书记没法在这儿呆了，逃跑，公安机关抓他，等于是违法嫖娼。主任后来也跑了，因为什么呢？公安机关也追他，一个是侵犯个人隐私，一个是贩卖黄色光盘。

　　在一个最基层的我们的社会里面，中国最广大的农村，党的权力和党的领导，和人民当家作主之间是怎么样来协调，这是一个很现实的问题。在具体制度建构上，我最近看到很多地方，实际上实践三个代表，党的领导和当家作主的统一。在随州我就看到了，他们书记是由老百姓直选，再由党员选，搞两个投票，这样就解决了党的领导和人民当家作主的统一问题。书记有了民意基础，又有了党员的投票，解决了他的合法性和正当性问题。否则的话，书记是党任命的，主任是民意选的，他的正当性就没有村委会主任合法。在基层政权，比如说乡镇政权机关，也有很大的改革。包括江苏宿迁县也是在进行改革，一个是他的镇委书记，由党员直选书记，搞了13个试点，这个影响也是比较大的。虽然是没有进入到老百姓直选，但是镇的党委书记由老百姓直选，党委拿出13个书记去选，由党员直选书记，在党内解决了它的民主性和正当性问题。这个也是解决党的领导与人民当家作主怎么统一的问题，就是三个代表的问题。在省一级，我们这几年实验的，是让省的书记兼人大主任，它的指导思想是想解决什么呢？它的出发点主要是想解决党的领导和人民当家作主的统一问题。这样的一种方式是不是好，在学界，大家对这个东西有不同的看法。但是从制度创新的角度来说，他想解决中国党的领导和人民当家作主，实际上是执政党的合法性问题。所以讲到这儿，我就想，现在我们有一整套人民代表大会制度，今年也是我们人民代表大会制度实施了五十年，我们又有一个执政党，执政党又写了三个代表。我们的执政党在人民代表大会制度，在国家政权里面，长期以来我们没有解决这个问题，执政党到底是在国家机关外面去执政，还是要到人大里面去执政。我觉得这个问题，在我们目前已经是非常重要的问题了。以往我们的执政党是一种法定的执政党，他的合法性是在宪法里面写的，但是随着民主宪政的发展，党的执政的合法性，如果通过票选来决定你的正当性，合法性的话，他进入到国家机构里面去执政，这个恐怕就是一个民主宪政的发展趋势。但是在人民代表大会制度这样一个情况下，执政党怎么进入到人大里面去，我觉得这个涉及到我们政治体制和发展的问题。

　　我们这次在修宪的时候，实际上把政治文明也写入了宪法，政治文明除了在国家机构的权力配置上怎么进行合理的配置权力以外，实际上最核心的是执政党怎么样执政的问题。它的这种执政呢，有了这种宪法的规范以后，实际上对于他执政提供了更高的要求，也对他提出了一种法定的限制。执政党的执政是要有很高的道德，或者说是一种法律根据，这个问题上，确实怎么样去探讨，在人民代表大会制度这样一个情况下，在当下的中国，怎么解决党的权力和人民代表大会制度，这是一个很重要的问题。上次我在香港讲课，有一个学生问到一个问题，他说1975年宪法说全国人大是在中国共产党领导下的最高权力机关，你怎么来评价人大和党的关系？在香港你在外面可以随便讲，我说香港首先也是中国的，不存在里外的问题，但是我说怎么样来评价呢？蔡定剑教授原来谈过一个观点，中国共产党在政治上是最高的，人民代表大会在法律上是最高的，这两个最高在宪法上怎么统一，确实是我们当下三个代表入宪以后，可能需要我们进一步来讨论的。这个问题实际上我们延伸的话，还有大量的需要在制度上，在法律上探讨的余地。但是我个人解决三个代表入宪不是简单的用一句话，一个口号这样就简单的能够解决的。它的内在来说，还有很多的思想在里面。特别是我们学者，如果我们不去解读，别人去解读的话，他的解读是不是更能体现我们宪法的精神，其实在这里面，我们有很重要的责任。

　　所以我今天在这里面给大家汇报这样一个想法，也希望我们对这些问题能够进一步的讨论，谢谢大家！

　　何兵：听了焦教授的演讲，我有几点体会，第一关于解释权，它的解释权当然是党，三个代表入宪以后它是法，关于三个代表的解读权，不仅仅是共产党，其他的党派，包括法学家有解释的问题。刚才讲了宪法的解释权的重要性问题，解决合法化的危机问题，这个非常现实，以前基本上没有危机，因为意识形态控制是可能的情况下，不存在太大的危机。我们有一句话叫没有共产党就没有新中国，这个问题就解决了，没有共产党就没有新中国，当然是共产党执政了。但是对于现在来说，我们必须要面对的现实，互联网的时代到来了，互联网时代到来以后，意识形态的控制，不管怎么说，实际上已经基本上不可能了，所以共产党必然面临着一个合法化危机问题。表现在现实当中，现在人大不举手，政协发反对的言，可以在某种意义上看出来，三个代表的提出，是中国共产党面临新的形势下，迎接这种现代合法化危机的一种姿态，一种手段，一种方法。将来这个方法能不能解决他的问题，当然是另一个问题了。下面由姚国建博士发表演讲！

　　姚国建：说实话我今天来参加这个讲座挺紧张的，紧张有两个原因，第一个是面对咱们这么多老师和同学，我不知道我的讲座能给大家提供多少有价值的信息，尤其是给予那些不是从事宪法研究的，还包括将来不想考宪法研究生的那些，不知道能给你们提供多少有价值的信息。第二个紧张的原因是来自于台上的，今天在座的是四位教授，我给大家汇报一下这个问题。

　　我讲的问题叫公民财产权保护的宪法解读，实际上说明的是什么意思呢？从宪法的角度来看我们国家刑法对财产权保护的规定，我们大家都知道，这一次修宪来讲，14条修正案，其中有一个很重要的一条，就是关于财产权的修改。把原来的第13条修改了一下，而且是现行宪法修改以来，31个宪法修正案，这是改变最大的，因为它把以前的都去掉了，以新的条款来代替旧的条款。这样的一个修宪对于现在来讲，是在社会的强烈的要求之下，作为我们国家这样一个决策机关，对于社会共同诉求的回应。因为我们大家知道，从1988年开始确定私营经济的合法性，到1999年私营经济地位的提高，发展私营经济自然的后果就是财产权的问题，必须要在宪法里面得到保护，我们国家出现的很多情况，私营经济一旦发展到一定程度，大家就会紧张，出现了一定的资金外流，这一次是在宪法层面上做了一个回答。但是我们大家都知道，宪法本身来讲，修宪本身的意义来讲，这是不用说的，但是很重要。宪法制定出来了以后，在我们国家目前还进入不了司法的程序，这样就出现了一个问题，宪法财产权的保护在其他的法律上怎么得到实施的问题。这个里面在很多的法律里面都要得到实施，比如说行政法，民法，实际上我们讲刑法也是必要的一块，为什么这样说呢？因为我们讲刑法在保护公民财产权上面是一把双刃剑，他一个方面既可以通过这样一个监督犯罪阻止各种社会主体对公民财产权的侵害。另外一方面，他也可以通过财产罚的形式对公民的财产权构成限制，这种财产罚的形式。公民犯罪了，犯哪些罪应该判处没收罚款或者是罚金，对于公民的财产权是有影响的，这个角度来讲，公民财产权刑法的保护来讲，实际上是一个非常重要的方面，如果你保护得好，对于公民财产权是一个促进，如果保护得不好，可能是一个最大的侵害。

　　我的文章就是基于这个基础，我的文章主要是四个大的部分，第一个是刑法和宪法的一般关系，第二是分析刑法，公开财产权，刑法保护的宪法纬度，第三是我们国家刑法公民财产权宪法保护的现实的解答分析，第四是关于宪法公民财产权保护在刑事司法实施中的问题。

　　第一个问题就是刑法和宪法的一般关系，这个问题简单的介绍一下，因为作为刑法来讲，现在对于一个学法律的人来讲大家都知道，刑法是产生于宪法之前的。我们讲现代意义上的刑法来讲，跟我们在这样一个宪法出现之前的刑法，专制社会里面的刑法是不一样的。专制社会里面的刑法是维护专制统治最有利的工具，进入现代社会以后，对于刑法的价值，它的认识是发生了一个变化，这种变化就是在我们的刑法学界已经取得了一致的认识。刑法本身是人权保障法，这样一个认识，这样的一个价值的转换，但是我们讲，这个只是一种刑法学对他的一种概括，但是我们大家都知道，这样的一种刑法，刑法对于他价值的确认，实际上在一个刑法自身的体系里面，是无法得到满足的。就是说你在一个社会里面，脱离宪法这样的一个背景，光是在刑法的层面讲刑法的人权保障法来讲，是无法得到满足的。所以我们讲在刑法和宪法的一般关系来讲，可以用这样一句简单的话概括，就是宪法对刑法的制约。而这种制约的目的，就是实现刑法和宪法的双重人权保障价值。

　　这个制约是包括两个方面，第一就是宪法对刑法的制刑权，设定刑法的权力。对于刑法学者来讲，刑法学者讲过这样一句话，刑法是对社会罪行的价目表，犯了这个罪以后该受到什么惩罚，宪法里面要给这个价目表解决的问题是什么呢？主要包括这么几个，第一个，为什么要制定这个价目表，第二个，谁有权制定这样一个价目表，谁来制定。比如说一个普通的行政机关能不能制定一个刑事法律规范，谁有权来制定。第三，怎样制定这样一个价目表，应该遵循什么样的原则，这是第一个宪法对刑法的制约。

　　第二个制约，关于刑事法律规范核心性的审查，这个问题目前在我们国家还没有实现，但是理论上来讲，应该包括这个内容的，没有这个制度，你想这个刑法是人权保障法，这实际上是无法实现的，在一定程度上。这是我讲的第一个大的问题。这些问题在我们国家也是存在的，从宪法的角度来看的话，很多关于刑事法律规范规定的一些条件，比如说宪法里面规定一些法律法规不得和宪法相抵触，包括立法法里面第八条，第九条也有一些规定，刑法里面也是有的，我们国家的刑法第一条就叫根据宪法来制定刑法。但是说实话，在我们国家学术的理论界，无论是在宪法学界，还是在刑法学界，根据宪法制定刑法，根据的含义在什么地方，这个地方不是很清楚。所以在我们国家目前来讲，根据研究，我觉得是比较薄弱的，相对来讲，在刑法学界来讲，研究的比较多，已经开始有人注意到这样的问题。给我留下印象最深的就是北京大学陈兴良教授写了很多这方面的，刑法的宪政基础这方面的文章。而宪法学界写的不是特别多，我搜集到一些，不是特别多，我搜集到的文章就是两篇，一个是焦洪昌教授和他的一个学生写的关于政治权力的分析，剥夺政治权力的宪法分析。还有一个是搞法理的教授，社科院的夏勇教授写的一篇。

　　第二个问题，分析一下公民财产权保护的宪法纬度，你在宪法的视角分析我们国家公民财产权保护的制度的时候，应该成为分析的工具。我觉得有这么几个，一个是宪法对于财产权保护这样的功能，刑法作为宪法的实施者，刑法现在是人权保障法，但是我们国家的宪法在很长一段时间之内不是当做人权保障的法律来看待的，这个问题往往有非常深的研究。我们国家百年宪政史就是以富强为主要诉求的。这个诉求在我们国家建国以后又发生了变化，1957年以后，我们国家的宪法很大程度上变成了维护意识形态的工具，他连富强这个诉求，在一定程度上都已经偏离了。所以我们大家可以看出来，在这样一个把宪法法当成维护意识形态的工具的时候，在刑法里面，什么犯罪对于国家最严重，那就是反革命罪，这是严重的。我查过一个资料，在1979年制定刑法的时候，当时有一种主张，认为不要在刑法里面规定关于财产犯罪的情况。你在刑法里面不需要通过这样一种以刑法的方式保障公民的财产权，可以看出来，我们这样一个刑法来讲，他在一个宪法被当做一个工具的情况之下，刑法本身他的人权保障他是无法实现的。所以我觉得你在确定这样一个刑法人权保障功能的时候，有一个前提，必须是宪法上人权保障价值能够得到恢复，在我们国家能够得到恢复，这个基础之上，你才能进一步讲刑法概念的人权保障功能。

　　第二个方面是国家权力的有限性，这种国家权力的有限性，宪法的角度来讲，这个问题好理解，基于人民主权的原则，这样的国家权力的有限性，在刑法上的表现，怎么来实现？刑法上来讲，一个最大的要求，国家的刑事处罚的权力应该是有限的，刑法上来讲，怎么来实现这一点？有两个方面，一个是禁止类推制度的存在，我们国家1979年的刑法上加了一个类推，现在已经废除了，保障国家的刑事处罚权在一个合理的限度之内，这是一个。第二个要求刑事法律规范的明确性，排除刑事法律规范的概然性，就是模糊性。对于财产权保护来讲，有关界定财产权犯罪要明确，哪些行为是违法的，是犯罪，要受到处罚，这个要明确，不能使用类推制度。以前有一个投机倒把罪，赋予了国家非常大的处罚权，通过这样一种投机倒把罪可以装到里面去，受到处罚。1997年修改刑法的时候，已经把这个去掉了，现在变成了一个小的口袋罪，就是刑法第225条，叫非法经营罪，对于我们来讲，现在刑法学家对这个问题讨论也是比较多的。

　　第三个就是平等保护，对于我们国家来讲，很现实的问题是什么呢？公民对于国有资产和公民私人财产在刑法保护来讲，是不一样的。我们宪法上有一条，宪法第12条规定公民的公共财产神圣不可侵犯，13条规定私有财产的时候，就没有这样一条。前几年学者也是这样主张，说私有财产也是神圣不可侵犯。宪法的规定本身就不是很科学，因为神圣带有很强的宗教性的色彩，法律上它的含义是很难界定的，这种说法应该有一定的道理，宪法的角度来讲确实不太好界定。但是如果大家看看我们国家的刑法，神圣性就表现出来了，这种表现是什么呢？就是我们后面要讲的问题，有些对于侵犯公共财产的叫犯罪，但是侵犯私人财产不叫犯罪。同样的犯罪行为，侵犯了公有财产处罚很重，侵犯私人财产，处罚很轻，表现了国家在立法上的价值取向。平等保护对于我们国家来讲也是很重要的问题，但是我想这个问题，首先在宪法层面就要解决这个问题。不平等保护首先是在我们国家的宪法上规定的，而不是首先在刑法上规定的，所以这是一个很重要的问题。

　　第四个叫公民权力的合理限制。作为财产权来讲，宪法的角度来讲，对于公民的权力是可以限制的，我们讲在现代社会来讲，没有什么公民的权力是绝对的权力，宪法的层面来讲是可以限制的，但是这个限制是有条件的，也就是说，国家对于公民权力的限制，应该有一种反限制。这种反限制主要是这么几个方面的内容，第一个就是说限制公民权力必须由法律进行规定。这个法律是一个狭义的法律，就是全国人大制定的法律，不包括行政法规，地方性法规和规章。第二个，限制应该有一个合理的限度，在法律上称之为叫比例原则，这个比例原则有一些具体的要求。包括三个，一个是妥善性原则，第二是必要性原则，第三是均衡原则。公民权力的合理限制对刑法的要求，采取积极作为的时候，限制公民财产权的时候，主要是在设置财产罚的时候，设置没收财产和罚金的时候，应该有合理的限制。这是第二个大问题。

　　第三个问题，我们国家公民财产权保护的实证的分析。这个分析来讲，我想首先第一个问题是宪法意义上的财产权，和刑法意义上的财产权，如果说大家看一看，我们国家1954年的第一部宪法，一直到现在分析了以后，我得出的结论。宪法意义上的财产权和刑法意义上的财产权之间有一定的联系，但是这之间有很大的错位。这样的现象表明什么问题？我分析出来的结论，刑法上对于公民财产权保护的角度，这样一个制度并没有真正的按照一个宪法的要求来这样做出这样的规定，这是第一个问题。第二个问题，关于我们国家财产权刑法保护的内容，这种刑法保护的内容，包括三个方面，第一个叫合理界定公民财产权犯罪的范围，保护公民合法的获取财产的行为，你不要把公民的什么行为都概括为犯罪。比如说非法经营罪，像以前的投机倒把罪，这个是不符合宪法的原则的。第二个，像那些严重侵犯公民财产权的行为，确定为犯罪，以刑法的方式进行制裁。这个在刑法上来讲，最主要的表现，就是我们国家刑法的第五章，关于侵犯财产罪。但是这个里面，我在写这个文章的时候，看了一些刑法学者的文章，我现在在这里面感觉到比较困惑的一个问题是什么呢？在刑法上来讲，有一种主流的观点，认为对财产犯罪的惩罚，我们刚才讲的，刑法也是对于人权的保障，但是这里面涉及到一个问题，刑法对人权的保障是保障谁的人权？他是保障被害人的人权，还是保障被告人的人权？在刑法学界有一个主流的观点，认为刑法对人权的保障不是对被害人的保障，而是对被告人的保障。这样的话，就有一个问题了，刑法对于规定财产权犯罪，对罪犯进行处罚的时候，是不是保障公民财产权的一种方式，在宪法来讲，这个就有问题。我的结论我不太同意这个看法，我觉得对于财产犯罪的一种处罚肯定是保障公民财产权的。

　　这里面还有一些具体的问题，侵犯公民财产权力的惩罚，这里面还有一些具体的问题，比如说像刚才我讲过的平等保护的问题。我们国家现在存在三个，有两个大的问题，一个就是说，有些情况之下是侵犯公民的财产权不是犯罪，但是同样的行为，如果你侵犯的是国有财产就是犯罪，这是一个不平等的保护。另外一个，如果侵犯公民财产权也是犯罪，但是这个处罚可能就比较轻一些。另外一个，如果你侵犯国有财产处罚很重，这些都是不平等保护的问题。这是第二个方面，这里面实际上还有一个问题，关于刑法对于公民财产权的保护，我们原来基本上是保护所有权的，其他的财产权可不可以保护，比如说像知识产权，知识产权来讲，这个问题可能现在已经解决了，刑法里面对这个问题也有一些规定，侵犯知识产权严重的可以构成犯罪。还有一些问题是争议比较大的，如果无力履行债务可以受到刑事处罚，这个问题现在不是新问题，这个问题在封建社会的时候，才会出现这样的一种情况，法制社会里不会出现这样的情况。但是我可以告诉大家，这样一种无力履行债务不受行政处罚，在联合国的国际公约里面第11条是规定的。绝大多数国家加入这个公约的时候，对于这一条都没有什么提出问题，但是英国加入公约的时候，对这一条提出了保留。后来还有一个刚果，非洲的一个不太发达的国家，加入公约的时候，对这一条也提出了保留，这里面也是有很大的问题。我觉得到底怎么解释这个现象，在宪法的角度来讲，怎么来看待这个问题，这个问题说实话，我还是在思考，还没有完全想明白这样的问题。这是第二个，关于财产权犯罪的问题。

　　第三个问题就是关于财产罚的问题，公民如果犯罪了，国家判处他财产法的罚金，或者是没收财产。现在的社会来讲，一般是这样认为，公民的财产罚。这个问题宪法上来讲的话，在我们国家可能也有一些比较小的问题，我归结了一下，我们国家刑法上关于财产罚的问题有这么两个。第一个就是刑法条款的概括性太强，太模糊，这样的话，对于公民的财产权保护是不利的。有人统计过，我们国家的刑法里面，305个条文，169个罪名后面都规定了设置罚金或者是没收财产。关于罚金的问题，刑法上没有规定具体的数额，就有一个单处或者是并处罚金，到底罚多少，这个权力完全留给了司法机关。刑法里面有这样的一些条文，罚金五万元以上，到五十万元以下，这个条文是非常多的，五万元以上，五十万以下，这个范围是非常大的，你这个司法机关到底应该是罚五万，还罚五十万，对于公民的财产影响也是非常大的。这个问题在我们国家是很严重的，刑法上来讲，刑法的规范不明确，给司法机关留下了太大的自由裁量权，这是我觉得第三个问题，我们国家的第三个大问题，我们国家刑法保护的宪法实证的方针。

　　第四个大问题，宪法上通过的关于通过的条款的实施的问题。我觉得实施来讲，包括两个方面，第一个是立法的实施，这个问题不需要我多讲，第二个是司法的实施问题。这里面包括这么几个问题，首先第一个，在刑事司法里面，能不能直接根据宪法来定罪量刑，这一点来讲，应该说现在能够达到这样一种共识，这是可以的。而且我们国家最高的法院在1955年和1982年两个司法解释，都已经排除了这种可能性，这是第一个。第二种情况，能不能根据宪法的规范，直接的判处当事人无罪，这里面可能也涉及到，在我们国家的法院有没有这样的一种权力，这个问题实际上是和我们国家宪法的诉讼制度联系在一起的。法院判定一个人是不是无罪，第一个只要根据刑法规定就可以了，他不符合刑法的犯罪构成，不需要依靠宪法，直接的可以宣布他无罪。第二种情况就是说，单纯的行为来讲，符合刑法里面这样得犯罪构成的规定，但是因为刑事法律规范本身是违法的，违宪的，所以这个人应该被宣判无罪，你的法律本身来讲就是违宪的。这样就涉及到一个情况，我们国家的法院有没有这样的权力，实际上这就是一个，我们国家宪法诉讼制度，这个说实话，很多的刑法学者提出来这样的问题，但是实际上这个问题很明显，这不是刑法里面所能解决的，这是一个宪法的问题。我是简单的介绍了一下从宪法的角度看刑法对于公民财产权保护的分析，我的文章也是刚刚写成的，可能某些方面还不成熟，希望各位老师和同学批评指正，谢谢大家！

　　何兵：姚国建博士谈的是宪法的具体落实问题，刑法的层面如何把财产权落实一下。我想补充一下他的论证，在十多年以前，我看过公安部的一个解释，有一个盗窃犯偷了一个东西，他偷的是金丝猴。定罪量刑，盗窃犯是按数额的，偷了一只金丝猴值多少钱呢，这就涉及到猴权和人权，后来公安部解释，一只金丝猴值人民币七十万。金丝猴是财产，你说宪法人权至上，但是一只金丝猴值七十万，一个人如果是交通肇事的话，一个人只值三万，所以这是一个很实在的问题。下面我们请蔡定剑教授谈宪法的实施问题！

　　蔡定剑：非常感谢有这样的机会，有这样的话语权能够在这个场合下谈宪法问题。这次修改我比较赞成的，有意义的是私有财产的保护，刚才已经谈到了，我就不谈了，我还是谈宪法的实施问题。

　　其实宪法的修改和百年宪政我都有很多话要说，宪法的修改从1988年以后，当时有人谈要修改宪法，我是一个思想很开放的人，大家老是觉得我为什么在宪法修改问题上比较保守，不太主张修宪。1988年我开始写文章，修宪不是持积极的态度，1993年写文章也是这样，去年也是在《南方周末》写了文章，我一直是宪法修宪的保守主义，我有有一点担心。我觉得宪法修改一些是很美丽的，但是1988年我就担心，宪法不要跟党代会挂钩，不要跟党章挂钩。如果跟党代会挂钩，我们的宪法今后会很尴尬的，这样的尴尬今后还要持续下去，这里面就可能涉及到什么呢？第一宪法的理念问题，什么是宪法的问题，我就不想多谈宪法的修改问题，这是我第一个原由。

　　对于百年宪政我也有很多话想说，王人博教授是宪政史的专家，我1998年就写过文章，反思了中国百年宪政很多的历史教训，刚才王人博教授说了，我也非常赞同他的观点。世界上有很多东西是越多越好的，只有一个东西是越多越不好的，就是宪法。你看到没有，哪个国家宪法太多了，他的国家就不稳定，他的社会就是一个不太安定的社会。中国百年宪政不要说每一部宪法，很多宪法的背后都是一部动荡的血泪史。我们看到世界宪政史上的国家，宪法越少越稳定，宪法越少越有权威，只有宪法越多，民族是越有灾难的，这是我对这方面一个简单的感慨。

　　我又想到近两年，特别是今年以来，宪法面临着空前的热潮，特别是我们新一代的领导人带头学宪法，又讲话，又修宪，修宪了以后又号召全国，中宣部发了通知，掀起了学习宪法的热潮。像我们这样的报告会在全国各个省，各个地方，大大小小的报告会不计其数，都是一个学习宪法的热潮，我觉得这是一个好的现象。宪法的热潮也表现在不仅仅是我们上面热，号召学宪法，更可喜的是我们的社会在热，我们的下面在热，这是我们感觉到宪法发展非常可喜的现象，从近两、三年以来，中国的宪法第一次真正的走入了老百姓的社会生活之中。老百姓开始用宪法来保障自己的权力，从去年的孙志刚案件以后，或者以前发生的一系列的公民以宪法维权的活动出现了，从孙志刚案件出现以后，公民要求违宪审查的建议，不能说是像雪片一样飞到了全国人大，但是也是非常多的，我本人接手了十件以上的违宪审查的建议。而且这不是一个人，两个人的，动则是几十个人签名，几百人签名，乃至上千人签名，要求全国人大进行违宪审查，要求全国人大修宪。同时宪法诉讼，以宪法名义的诉讼，也在各地法院提起来了，尽管受理的很少。我认为这是中国宪法发展真正最可喜的现象，一个国家的宪法，宪法不是学习来的，宪法是做起来的。

　　我也经常做这样的报告，关于宪法的报告，我每一次都很担心，我的报告能给大家什么东西，宪法的话语是不是还是一种政治话语。“两头热”的现象，上面也热，下面也热，但是我们就是没有看到中间这个果子结出来，就是我们宪法制度的果子就是结不出来，在制度的层面，我们一直看不到他结果。所以现在我们最需要做的事情，是要怎么能够催化我们国家宪法制度制定，这是非常重要的。所以我的研究，我近两年的研究，从1999年以后就开始研究，如何做这个小小的事情，想把宪法通俗化，大众化，把宪法在社会生活中实施起来。原因是1999年北京电视台请我们做一个节目，就是宪法在你身边，当时我们都参加了，江平教授，但是当时我们觉得非常困难，因为这个宪法确实离老百姓是非常遥远的，非常美丽的，好象天上的一个气球一样，是非常美丽的梦想，不在身边，你怎么解释也没有用，学习也没有用，宪法不是学习起来的，是做起来的。要使宪法真正的发生转变，包括我们宪法学者，包括社会，让宪法真正的实施起来，要做一些转变，不要把宪法作为一个政治，学习政治的热潮。风行了一阵以后，宪法还是像以前一样。

　　所以我觉得有三个大的观念需要转变，第一个中国的宪法需要从政治宪法转变为法律宪法。过去宪法政治性太多了，我们更应该谈谈他的法律性。第二个转变，我们国家的宪法恐怕要从制宪转变为行宪，制宪，修宪是重要的，但是更重要的是实施宪法，把宪法用起来，这个转变需要我们很多制度方面的推动。第三个转变是需要怎么把这个宪法从官宪到民宪，我们过去讲宪法，宪法是治国安邦的总章程，能够治国，能够安邦，但是这样的宪法我们反思中国过去一百年的宪法，都是这样的一种理念。但是宪法本来不是官用的，是民法的，如果宪法变成官用的，这个宪法就有点变调了，只有发生这样的转变，我认为中国的宪法才会有一些希望。前面谈的是务虚的，下面要谈一些实的，怎么促进宪法制度的成长。

　　我这两年，包括从早期的齐玉苓案件开始，宪法学界出现了一系列讨论的热潮。绝大部分的文章我都看过，当时被称为宪法第一案的齐玉苓有很多的讨论，最高法院有一个解释，令宪法学界，法学界欢欣鼓舞的，法院可以适用宪法来处理案子，这个解释确实是非常好的。但是我们已经有几年过去了，解释已经解释了，但是我们并没有看到法院拿宪法来判案的，为什么？这里面有一个非常难办的问题，当时解释的时候，说你们最高法院的解释有点篡夺了全国人大的权力，你怎么解决我们宪法规定的宪法解释权。全国人大有解释宪法的权力，解释宪法的权力是全国人大的。所以最高法院尽管说了这个解释，政治体制方面的问题是顾虑重重。另外一方面的原因，我们看到去年的孙志刚案，我们过去宪法学界一直期望着全国人大违宪审查的建议，过去一直没有机会，去年一年是一个大好的时机，可是就在这么一个很好的时机，全国人大不是不抓住，它不是不知道，而是它放弃了。这里面也有一些深刻的原因，全国人大难道不知道应该用这个时候来建立自己的权威吗，而且全国人大也已经做了违宪审查，我们现在体制下做的违宪审查，该做的他都做了，包括怎么受理，法律委员会的审查，拿出意见，确实是违法立法法的。但是我们就是没有在制度上给他显示出来，而是以领导的批示给国务院领导了，要纠正。采取这种方式，为什么会采取这种方式，这个涉及到一个更根本的问题，并不是不可以解决，这个问题结果还是解决了，但是为什么不愿意用制度的方法来解决他，因为制度的方法，确实领导的判断是对的，如果有初一就有初二。你这个审查还没有全国人大，还没有做出正确的判断，雪片一样的违宪审查的建议就来了，还有更严重的问题在后面呢。所以这个判断是对的，这里面就引起我们中国在这个体制下，我们用什么方法推进我们的宪政之路，这就是我们思考的问题。我在2002年专门带着这个问题去国外转了一大圈，美国，瑞典转了一大圈，请教了很多宪法教授，回来了以后写了一篇文章，很长的一篇文章，分成了三篇，关于宪法司法化的问题已经发了，我想简单介绍一下我这个观点。

　　我为什么要考虑走宪法司法化，原来我也是热衷于推动违宪审查制度的学者，但是我们违宪审查制度的建立，从1982年宪法就开始。1982年修宪的时候，就有学者提出来我们要搞宪法委员会，宪法委员会，领导说宪法委员会是解决什么问题呢？我们说是要解决防止文化大革命这样的事情重新发生，文化大革命不把宪法当成宪法，领导说，我们搞宪法委员会能解决这样的问题吗？没有一个宪法学者敢说，我们搞宪法委员会能解决文化大革命这样的事情发生，不要说中国的宪法，任何国家的宪法，就是美国的宪法，他也不能解决这样的问题。美国的内战照样发生，所以说这样的政治的冲突不是宪法能解决的。但是我们赋予宪法违宪审查太沉重的政治使命，所以应该避开政治，走一条法律化的路，这就是我探讨的，寻求的宪法的司法化的路。宪法的司法化，我们宪法学界有很多人是批评的，我是经过考察以后，我是比较理直气壮的在这里坚持，我认为完全是符合宪法理念，也符合现代整个人类社会发展历史的。我仔细分析了三个国家的宪政发展的历史，美国的，德国的和法国的历史，这个历史表明，西方国家的宪政发展的历史，它是一个什么呢？宪法的权力，我们说了，一个宪法的基本理念是什么呢？宪法是用来解决政府权力和人民之间关系的法，在解决政府权力和人民之间关系的法的时候，它的目的是用来约束政府权力来保障公民权力的，是这么一个关系。西方宪法最早解决的纠纷是什么呢？是他的国家权力之间的纠纷，不同国家权力之间的纠纷问题。他后一步发展到解决中央跟地方权力的纠纷，还是解决权力纠纷。

　　再进一步发展，发展到用来解决老百姓跟国家之间的权力纠纷，公民提起违宪审查。这个主要是解决国家权力之间的纠纷，和公民跟国家权力之间的纠纷，国家政治行为跟公民之间的纠纷，这是通过违宪审查。二战以后，已经深入到了宪法用来调整解决公民之间的纠纷，公民之间的权力纠纷，这中间要加以很大的限制。第一是宪法上的公民权力纠纷，这两个权力都是宪法权力，这个宪法权力在社会生活中发生纠纷的时候，一般来讲，他是通过具体的法律加以解决。民法，刑法，或者行政法，比如说一般的政府公务员，政府机关对公民权力的侵犯，是通过行政法，是通过具体的法律加以解决。在什么情况下，才可以动用宪法来解决公民之间的纠纷呢，在美国宪法是一个非常重要的理论，就是国家行为，只有国家行为才构成违宪。这样的话，在第二次世界大战以后出现的，由于国家的福利化，和国家对社会的干预，国家一福利化，对公民权力的干预范围在大大的扩展。很多的领域里面，大大的限制了那些政府、企业和社会组织的权力，这个时候，宪法就介入到干预个人的自由和干预公司的自由。

　　这里面很典型的案子，最早的宪法司法化是德国的，德国宪法司法化的案子，最早的案例是劳动法院提出来的。比较典型的案例是公司，一个公司预案里面规定你到我这里当护士，一年之内不能结婚。当时那个女的为了得到这个工作，就答应这个条件，答应这个条件以后，她在这个期间结婚了，结婚了的话，这样公司就要解雇她，公司解雇她。劳动法院是以宪法的名义判护士胜诉，婚姻自由的权力是比企业自由的权力更高的权力，这样是从宪法的角度维护护士的权力，企业没有权力做出这样的规定。再后一个，真正意义上宪法的案子，是很有名的一个抵制电影案，这个案子是很明显的。就是一个国家公务员，电影导演是比较有名的，战后他导演了一个电影叫《不朽的爱》，但是这个公务员起来抵制这个电影，抵制这个电影，电影纸片商提起了诉讼，你这样侵犯了我的商业利益，侵犯了商业利益应该赔偿。这样的案子最后打到了宪法诉讼，打到了宪法层面，宪法法院是以保证公务员的言论自由来作为支持他的理由，电影的发行商，制片商判他败诉，是因为你的商业利益低于公民的言论自由。所以我们看到这些案子的下面，不是公民的私权纠纷，私权当法律不能解决这个纠纷的时候，或者是公民认为我有更高价值的权力，需要动用宪法的权力加以解释的时候，这个时候我们才动用宪法诉讼的手段。所以我说宪法的司法化是在这个意义上，所以我们可以看到，我们把宪法的纠纷实际上是分成了几种，一种是国家权力之间的纠纷，一种是国家权力对公民的侵犯，这个侵犯是限制在立法和国家行为对公民的侵犯。这个是传统的违宪审查，没有问题。公民私权力的纠纷，能不能用宪法来解决，我认为是可以的，德国的宪法是承认的，并不是宪法直接适用。日本、台湾，还有很多其他的大陆国家是承认这个理论的，比较反对这个理论的是美国，我在美国也请教很多的宪法专家，你一谈宪法司法化，美国宪法都是反对的。他说我们的理论就是没有国家行为的侵犯不构成违宪，宪法就是约束国家行为的，不是约束公民权力的。但是你一看他宪法的案例，你就发现，你不要看他的理论，你就会发现，宪法也是用来解决私人之间纠纷的。

　　举一个很有名的案例，大家都知道《纽约时报》诉撒例文案，他侵犯的是警察局长的名誉权，都是判警察局保护他的权力，因为《纽约时报》他的报道是侵害了他的名誉权赔偿撒例文五十万元。这个纠纷最后《纽约时报》上诉到最高法院，是要保护《纽约时报》的言论自由，这个时候才判胜诉，因为言论自由的价值高于隐私权的价值，你不要看他的理论，你看他的实践，你就发现宪法是可以用来解决私人之间的纠纷的，但是这里面是有很多的条件的。我们国家有着大量的这样的纠纷，我们需要宪法启动来解决，其中包括很早的时候，我就跟法制日报就做过，关于媒体诉讼的问题，前一段时间中国改革杂志社也是被人家告了，请了几个法律专家去谈，我也是说，我说你们要败诉，败诉的可能性就是因为我们国家现在，打名誉权的官司。基本上是在民法的层面上诉讼，民法的层面上诉讼很明显，因为我们国家的法律是缺位的，我们的民事法律有，刑事法律有，但是政治法律没有。法院判案子按照民事诉讼来解决的话，名誉权是比较容易得到保护的，因为你没有保护言论自由，没有保护出版自由这样的法。所以这个官司在这个层面上打，败诉的可能性就比较大，如果提升到宪法的层面上，宪法诉讼里打这个官司，媒体的诉讼胜算有80—90％。有一个学者在美国，媒体诉讼，媒体胜诉比例是百分之八十多，在中国媒体胜诉比例是8％，因为我们宪法保护的缺位。所以中国的法制建设，中国法制要到位，现在缺的是什么呢？就是缺的我们宪法诉讼。这个宪法的诉讼，我们希望通过理论来解释，宪法是可以保护私人纠纷的，当然我们需要一套机制来解决。解决了这个问题，才能解决中国宪法的私法化问题。因为宪法不私法化，就不可能司法化，就不可能到法院去打官司。

　　我们过去有些学者，建立了违宪审查的机制，我们一些学者一直在呼吁，要搞违宪审查，有几种理论的争论，一种是在全国人大，有一种观点说这个不行，应该找一个最高法院。很明显的，后面的理论跟人民代表大会制度的理论是不相符的，只能是谈一谈你的理想，你的研究，不是现实制度的安排，也不可能在现实制度中接受。我们要把我们的制度，我们的理论要让制度来接受，就是解决这个问题，为什么呢？宪法我们首先肯定，是可以用来解决私人之间纠纷的，同时我也区分了宪法的过去，我们所谓的违宪审查，实际上是包括了两个部分，一个部分是一种传统的违宪审查，就是我说的，国家权力之间的冲突，和国家对公民权力的侵犯，立法对公民权力的侵犯，另外一种是调节公民之间的宪法权力冲突。在美国是把两个混在一块儿的，德国的宪法法院，这两者是有区分的。他有两个厅，第一厅和第二厅有区分，第一厅是公民的权力跟国家对公民权力的侵犯，也是不同的案子，它是区分的，所以我们应该在理念上，把这个违宪审查，跟宪法诉讼，宪法私权的诉讼区分开来。我们还是要违宪审查，如果是法律侵犯公民的，还是要搞违宪审查，另外公民私人权力之间的纠纷，可以放到法院来解决。给最高法院和各级法院来解决宪法权力的纠纷，解决了这个问题以后，还有一个问题要解决，什么问题呢？就是法院可不可以解释宪法的问题。这个问题我也做出回答，我说可以解释宪法。大家就会提出来，你这个是不是动摇了全国人大的宪法的解释权呢？我说没有，我的理论根据是因为我们的宪法规定，全国人大解释宪法，全国人大常委会解释宪法，全国人大常委会解释法律，解释法律的权力也是全国人大常委会的，但是我们解释法律的权力可以分成立法解释，还可以分成最高法院的解释，最高检察院的解释，国务院的行政解释，我们为什么不可以把宪法解释分成全国人大的宪法解释，和最高法院的宪法适用解释。我们可以，我们有理论根据，我们这样就可以给法院，给最高法院，给法院适用宪法，提供一个理论的基础，让大家放心的，不要有顾虑。

　　我就简单的把我的理论的构想跟大家做了一个介绍，我通过这样的研究，我是希望能够在制度上，能够催化我们的制度，能够把难啃的硬骨头先放到那儿不要啃他，违宪审查比较敏感，我们先保护公民的权力。如果能把这个机制启动起来，法院能够解释它，应用起来，再来推进违宪审查制度，可能就会好一点，谢谢大家！

　　何兵：谢谢蔡教授非常细致的分析，他讲宪法可以分成两块，一个是违宪审查，一个是私人间的宪法诉讼，问题是私人间的宪法诉讼涉及到违宪审查怎么办？

　　蔡定剑：可以找到全国人大来审查，如果涉及到法律，当然是全国人大来解释，如果不涉及到法律本身，优先保护哪一个权力是需要来权衡。

　　何兵：刚才蔡教授谈到宪法诉讼问题和名誉保护，我想起一个案子，就是毛阿敏的案子，我喜欢通过案子分析法律，这是我的一个爱好。毛阿敏到山西去演出，她演出的前三天，动手术了，媒体得到消息就发起了一个消息，毛阿敏在医院动手术，八成来不了了。结果毛阿敏咬着牙跑过去了，因为这个消息出去了以后，结果门票减了不少。组织演出的公司，这家媒体诉诸法院，侵害名誉权，法院判决媒体是有报道的权力，你可以猜，但是你猜错了就要承担责任。他是从民法的层面上考虑这个问题，从宪法层面上考虑这个问题就有大问题了，因为涉及到名誉权的保护问题，和言论自由的问题，和新闻出版自由的问题。我当时写一篇文章，媒体如果不能猜，猜错了就要承担责任的话，中央电视台根本就不敢搞天气预报，要是搞了就麻烦了。很多问题思考的话，有意和无意之间可能都是和宪法交织在一起。下面的时间由各位嘉宾自由发言！

　　提问：我想问蔡老师一个问题，您那次来到法大来做讲座的时候，许浩明（音）教授也做了一个比较，谈到了德国的一些制度，谈到了对于如果要在公民的案子当中适用宪法来保护公民之间的权力的话，他提到了可以通过只是在民法层面上，他说可以通过两种途径，一种是可以通过民法的扩大化解释，包括一些概括条款。刚才也谈到了要用概括条款，对于这个东西进行扩大化解释可以起到一定的作用，就是适用宪法。实在不行的话，就只能是修改一些民法违宪的条文。当然是在德国有违宪审查制度的情况下，我想问一下蔡老师刚才提出的那么多，都没有讲到相对的概括性条款对于宪法权力保护的作用，我想听你谈谈这个方面的问题。

　　蔡定剑：提得非常好，这个问题是有非常多的争论的，但是这个观点还是局限于民法学家的观点。宪法的诉讼和宪法的保护一定是在最后的阶段，是在穷尽所有救济原则手段之后的手段才进入宪法。所以正是在这个意义上说，宪法是最高的法。在解决民事纠纷的时候，有宪法的条文用宪法的条文，没有条文用他的原则，这个也是各国的做法。我们说宪法的纠纷，宪法权力的冲突，不是一个民事权利的冲突，他是超出民事权利，我说的这个是一个民事权利跟政治权力的冲突，是两个权力之间的冲突，很多的宪法的诉讼，涉及到民事权利领域宪法的保护，不是最后超出了民事权利的范围，原来打的是民事权利纠纷，最后启动的是宪法。一个是名誉权，一个是他的言论自由，言论自由又不是名誉权，怎么解释，民法也不能解决这个问题。过去我们国家也出现了很多的案子，我们北京市有一个劳动仲裁的案子，有一个公司有一个规定，男女双方在一个公司里面，如果你有一方，女方要调走，男方要调走，另一方就要离开公司，并且把你的房子收回。后来这个男的下海了，公司就提出来，要求女方一个月之内离开公司，把房子交出来，这个女的没有离开，这个时候公司就解雇她了。后来那个女工通过劳动仲裁，保护了一个企业自由的原则。当时男方要调走的时候，公司里面让他写了一个保证，你调走可以，必须保证你的妻子在一个月之后也要调走，他就写了一个保证书。仲裁判的时候就说，公司有规定，你还写了一个保证书，宪法的层面上来分析，这样是非常荒谬的。如果那个男的要写一个保证书，我把我的妻子卖了一万美元，他是合法的吗？男的没有这个权力，他没有权力逼他的妻子做出任何的保证和承诺。所以这样的权力在民法层面上，在劳动法的层面上，都解决不了。他还提出了一个诉讼，就是男女平等的权力，这不是一个通过民法能解决的问题。宪法私法的冲突，开始都是民事权利，但是最后他认为他的权力没有得到保护的时候，这个民事权力同时还是一个宪法权力的时候，他会主张他的宪法权力。在美国我请教了很多的教授，比如说我们的齐玉苓案，按照美国宪法的观点来讲。我的观点也是这样认为的，完全是一个民事案子，完全可以用民法来解决，就是即使是没有，民法的具体规则，也可以用民法的侵害赔偿的原则加以解决。因为他说的是一个他的教育权受侵害，不管他什么权力受侵害，是一个赔偿，他可以启动损害赔偿的原则来解决的，不需要适用宪法的原则来解决。像这样的问题就是没有具体的条文原则可以解决的，但是涉及到不同权力之间的冲突是不可以解决的。所以民法之间老是局限，名誉权的官司，很多很有名的专家都是在琢磨怎么解释这个纠纷。宪法学者是解决不同权力之间的纠纷的，按照不同权力之间的这种权衡，在宪法中的价值和地位这么来权衡的，这个是非常重要的。谢谢！

　　提问：我有一个问题想请问王人博教授，我们都知道孙中山是一位民主的积极推动者，不知道王教授您对此有何看法呢？

　　王人博：首先我从来没认为孙先生是一位宪政主义者，恰恰相反，如果说要从我们当前官方角度来寻找中国立法的角度，恰恰不是。你看看他的全集，特别是看看他的建构，你可以从五权宪法的建构里面，可以看到现行的宪法。谢谢你的提问！

　　提问：今年清民期间陕西省政府，《南方周末》说到现在为止，还没有确定皇帝这个人，就推定是祭神吧，在蔡教授的宪法私法化，是不是可以说公祭皇帝的行为，是不是可以起诉，如果可以起诉，向哪一级法院起诉，有多大的把握可以胜诉？

　　蔡定剑：在研究宪法私法化的问题上，也是要回答这个问题的，中国的宪法私法化在美国，西方国家，宪法私法化的原则，一定要穷尽所有的救济手段原则。美国的学者就说，我们所有的权力都有宪法保护，我们很少适用宪法，美国的宪法只有一条，美国是可以直接引用宪法的，就是禁止使用奴隶的条款，只有这个条款是可以直接针对个人的。他把所有的宪法的条文都具体化了，除了宪法下面有一个民权法，政治权力的问题都在民权法里加以解决，当然还有其他的很多法律，在美国都是要通过法律诉讼，然后再用宪法诉讼。但是美国所谓的国家行为，他也坚持只有国家才可以对公民权力侵害，才可以违宪。法院的审判都是国家的行为，所以说只要诉讼，诉讼以后，我就可以进行宪法诉讼，但是你要通过诉讼。我们国家是也坚持一方面是极少的来直接适用宪法，因为直接适用宪法跟宪法的原理是有点背的，另外直接适用宪法会对宪法本身造成损害，因为宪法不可能在第一线冲锋陷阵，老是随便一个法院就可以用宪法来打官司，这样对于宪法的损害是非常大的。宪法一定是最后出手的，他一定是最后的保护手段，是其他法律手段保护不了的时候，才用宪法，这样才能显示它最后的权威。

　　另外一个就是中国必须面临的一个问题，中国的法律不完善，中国有很多方面的权力没有法律化，这给我们宪法的适用带来了难题。很多的宪法权力没有法律保护的时候怎么办？我个人主张，采取有限的方法来直接适用宪法。宪法的原则也不可以适用，也不能解决，也不能救济的。宪法解决纠纷的机制，最多是废除法律，不是提供救济的手段，这个情况下就比较难办了。所以说在中国缺的是什么呢？缺的是那些直接保护民权的法律，涉及到你刚才说的宗教信仰自由的这个，我主张慎重适用宪法，哪怕是中国在法律缺位的情况下，我们也慎重的适用宪法，尽量的在一些不敏感的领域里面，适用宪法进行诉讼。再有一个，中国目前的情况下，宗教的问题不要用宪法来诉讼，因为宗教的问题也是中国比较敏感，涉及到少数民族的问题，暂时不要用宪法来诉讼，你那个权力用起来比较麻烦。

　　提问：我是学语言学的，我们对于宪法的语言很感兴趣，语言学有一个很著名的假设，他的观点是语言是一种世界观。你的思想是会受语言的影响，语言的表述能不能严谨对于你的思想是起很大作用的。我们认为宪法的语言应该是现代汉语的典范，但是我们很遗憾的发现，现行的宪法，包括修宪的宪法，有一些文字表述不是很严谨的地方，我想问一下蔡先生。为什么修宪的时候，内容上有很多，语言上只修订了一个标点符号，什么时候才能谈论到语言方面的规范问题？语言方面也是有很多值得修改的地方，也不是说没有提到关于语言方面的这些修改的意见，也有，我相信也会有，但是为什么语言好象让人感觉到，没有提到修宪的日程上来。我们认为修宪包括内容和形式，形式语言显然是很重要的一方面。但是我们发现，好象语言似乎没有受到应有的重视，我想请蔡先生作为一位长者，谈一谈居于庙堂的时候，对于语言是怎么考虑的？

　　蔡定剑：关于宪法语言方面的问题，以前我们是非常重视的，当时专门聘请了两个语言顾问，后来越来越不太重视语言了，包括后来这几次修宪，1993年修宪我参加了，没有请语言专家来，这次也没有，而且是在比较保密的情况下修改的，其他人很难了解宪法的文本。确实是这个问题，现在宪法语言的问题，法律语言确实是有很多的问题。我们看到对宪法本身来讲，从这几次修宪，我不想说哪一条了，语言的问题是比较多的，后面的修改就是两个字，后面不断的修改这个，包括文字语言的修饰，我觉得这个是不应该的，这就是说明我们在修宪，包括其他的立法中都有这个问题。我很赞成你的观点，应该把语言作为立法的一个基础，加入到立法中，特别是宪法这样的语言。你看一下我们的修宪，有好几次就是修宪两个字，我觉得这个非常不严肃，所以我很赞同你的观点，应该重视语言。另外我也反对，我曾经写了一篇文章，我说宪法是一个公民跟政府之间的权力妥协的结果，宪法也不是一篇美丽的文章，如果是这样的修改比宪法本身语言缺陷的损害大得多，宪法不是一篇文章。

　　韩大元：语言的问题我也很感兴趣，最近刚刚我完成了五次宪法制定过程的一本书，七月份就能看到，写这本书主要是研究制定过程当中的每一个条文，每一个语言是怎么确定的。刚才蔡老师讲了，当时成立了中华人民共和国宪法修改委员会，专门聘请了两位法律顾问，两位语言学家，所有的条文最后都是语言学家一个字一个字的做了最后的论证。宪法起草委员会讨论的过程中，语言的问题可能占整个讨论问题的五分之一。所以我们新中国的第一部宪法开始，尽管这里面有很多不同的背景，但是我们对于宪法语言，特别是具有中国民族特色的宪法语言方面，当时的背景下，我们还是给予了很大的关注的。因为当时我们参照的国家主要是苏联，做了一个比较，我们完全相同的条文大概是27％左右，相似的条文大概是40％，内容我们可以移过来，但是语言怎么表述，苏联人的语言跟我们的语言是不一样的。我们当时的起草者们，这个是做了很多论证的，以后1975，1978，到1982几次修改里面，语言问题可能引起了很大的关注，我也看了文章，好象就是政法大学的老师写的，现行宪法文本里面，语法的错误，语言的表述，名词的问题大概有21种。的确我们发现，我们的文本里面的确有这样的问题，不是说我们几次修改里面，一个也没改过，有一个是改过的，原来叫共产党领导下的多党合作，民主党派就提出来问题了，平等了，怎么还叫一个领导本身就是下的意思，还加一个领导下的，所以当时修改就把这个下拿掉了，现在叫做共产党领导的多党合作，这就是宪法的语言。现有的条文里面一些文字，我是主张要进一步规范化的，比如说这次修宪里面，大家提到私有财产不仅要保护，而且还加了一个神圣两个字。从语言学的角度，回到五十年代，为什么加神圣两个字，因为神圣两个字是带有宗教色彩的语言表述，但是我们如果一个国家制宪的角度来看，当时我们加了神圣两个字，就是明显的一种政治色彩。五十年以后，我们把他拿掉以后，还是继续保留好，还是通过宪法解释赋予他新的内容，这是宪法解释的问题。

　　宪法文本是一个国家最美好的，最规范的，最具有浓缩性的语言系统，有些已经使用过的语言，我们不一定把它拿下来，但是可以根据新时代的精神来给予它解释，丰富它的内容。根据我的理解，我们宪法条文里面的很多条文，必须要通过解释。某种意义上，宪法实施就是通过宪法解释来表现他的价值。中国的宪法实施里面，就是解释学不发达。我最近参加了一个会议，人家就说，我们宪法里面规定了全国人大常委会委员不得兼任行政机关，审判机关和检察机关的职务，职务这两个字宪法的文本到底是指什么含义呢，不清楚，没有人能够解释。现在出现的问题是，原来的最高法院的常务副院长叫朱铭山，他是一级大法官，但是他退的时候，他担任的大法官身份到底是职务呢，还是像我们教授这样的职称呢，还一种荣誉称号，不清楚，只有任命的行为，没有免除的行为。按照宪法的规定，如果这个大法官，一级大法官是一个职务的话，你不能同时担任常委会的委员的，如果大法官不是职务的话，它到底是什么呢，是一种荣誉称号吗？我们的大法官，各个省的高院的大法官，不是基于法官的经历而得到的称号的，而是他担任了高级法院的院长这样的行政职务，你就必然得到大法官。现在你的行政职务没有了，你这个地方的高级法院的院长，到省人大去，能不能担任委员，能不能担任副主任，我想这个问题最终的解决，就是靠我们宪法的解释，职务怎么解释。所以在这个意义上，我想语言问题是非常重要，但是语言问题要解决的主要的途径还是宪法文本的研究和宪法解释权的发展。

　　焦洪昌：我问你一个问题，我们在讨论宪法文本的时候，三个代表要入宪，这里面有一个问题，三个代表原来在政治文件里面，都是带引号的，写入宪法的话，三个代表要入宪怎么入宪，要不要带引号，这里面当时争论是比较大的。其实在语言上，引号是有什么作用，有的人说引号表示不承认，比如说我们中华民国出现总统，凡是这个时候都要打引号。三个代表恐怕不是这个意思，这里面入宪不知道你们研究过没有，在法律语言上，什么时候出现引号的概念，这个当时是有争论。

　　提问：它是一个固定的政治名词，首先是在党章里面，您刚才说的引号的用法有很多种，比如说台湾它是中国的一个地区，不是一个国家，所以它的总统，大选，是所谓的总统大选，他的总统是一定要带引号的。还有一种用法，是你以前用到过，现在引用的时候要加引号，我们现在这个是用后面的意思，党章里面曾经用过三个代表，所以要加引号，并不是他本人制造过的概念，而是党章里面已经有的概念，引过来，引用过来的。

　　王人博：我补充两句，宪法语言问题是挺有意思的，我一直不太理解，从1954年的宪法，到1982年的宪法，从语言学的角度来讲，有一种现象，我有一点不理解，有一种话语来表达一个法的规则和法的原则的问题。刚才韩老师解释了，1954年开始，我们有一个传统，制宪的过程当中，请了两个语言学的专家作为顾问，但是我知道这里面有一个过程。它的设置上，逻辑上是颠倒的，据我所掌握的材料，在1954年第一部宪法的序言，第一稿是陈伯达写的，毛主席看了不满意，干脆还是我自己来写吧，写完了以后呢，最有创意的，最能代表咱们新中国的语言风格的，就是那个序言，是以序言为引子建立起来的语言结构。包括序言，总纲，基本制度，这样一种文本结构。我们表达最高规则的宪法，为什么要用那种语言来表述，制宪史上这是绝无仅有的。后来我也发现了，咱们的序言的那种语言风格，它最适合表达什么呢？表达党的纲领，所以说我把序言一直理解为咱们党的意识形态，它表达的是意识形态。对于宪法语言学家的解释有两个，一种是作为解释学的那种理解，到底一个宪法的语言是什么，什么是宪法的语言。我一直认为中国宪政缺失的不是我们的制度，而是我们到现在也没有建立起我们一整套的宪政力量。因为语言的缺失恰好发现，我们中国缺少自己表达宪法宪政的组词和概念，这是一个解释学的语言问题。刚才大家谈的更多的是语法上的，纯语言本身的问题，纯是语法学的问题。我所关心的是什么呢？咱们从解释学，什么样是一种宪法的语言，或者是宪法用什么样的语言里表达更为合适，这个可能是咱们宪法学者所关心的问题。我对宪法的序言是非常感兴趣，非常好，确实表达了毛主席的创意，我一直想写一篇文章来解读这个序言，这个语言风格，以及它所传达出来的信息。

　　韩大元：王教授刚才讲的这里面，的确是我们1954宪法第一稿是通过它写的，但是到现在为止，我都没有找到陈伯达写的第一稿。我找到了上海的作家，他写了陈伯达传，我问他，你采访了二十多次，他提没提过，他曾经起草过一个新中国的一部宪法，他只是说了几句话，宪法草案他也参加了，他说序言是胡乔木写的，是指他的相关草案的序言呢，还是中共中央的相关草案的序言，这个是无从检验的。所以说这对于我们研究新中国是非常非常遗憾的，有人告诉我，陈伯达有一个习惯，他很长时间给毛主席当秘书，凡是中央起草的东西，没有保留。第二个，我想补充的，毛泽东当时为什么要用宪法序言，根据我掌握的资料，因为当时认为宪法序言不是宪法的一个组成部分，所以在宪法正文里面不好写的这些内容，包括过渡时期的总路线，历史的回顾，这些内容是写在宪法序言里面。当时他们讨论的时候主要是这个，他们当时认为宪法序言里面的东西，都不是一个宪法点的，或者是宪法文本的，没有效率的，这是一种纲领性的东西。因为毛泽东非常强调，1936年的斯大林宪法和1954年的宪法，最大的区别是，1936年宪法不承认纲领性，1954年承认纲领性，这是1954年的特点。选择了要有一个宪法序言，把这些东西写在宪法序言里面，是不是有这样的考虑，这个是我想的。

　　这里面我再提一个小问题，我是一个我多年想解释的问题，中国人听到第一次宪法，根据我的了解，五大使到日本去，日本的伊腾博文，他是明智宪法的主要起草者，给我们的五大使讲第一堂课是他给上的。但是我感兴趣的是什么呢？他是在德国留学回来的，德文是可以的，但是他的英文没到可以讲课，但是他给我们的五大使讲英文的时候，用的是英语，所以我就非常奇怪，他为什么用英语。第二我想进一步查一下，谁当的翻译。中国的政府派了一个大臣们的第一堂课的宪法，什么叫宪法，伊腾博文讲，他是一个军国主义者。第二个，他讲的宪法，是不是歪曲了西方宪政的东西，加了日本式的宪政的东西。第三，这里面有没有日本政府有意识的让他来讲宪法，而且有语言给你选择，找一个翻译，不知道是日本的翻译，还是我们的翻译。日本学者说日本的翻译，日本人本身英语说的不好，到现在为止，他本身讲的英文就不好，翻译能不能把他准确的讲宪法是什么，宪政是什么，这样的真正的含义传给我们的五大使。这个还是要从历史文献来查一下，如果是日本人把歪曲的宪政告诉了我们，我们应该还是从宪政的角度，把这个历史澄清。

　　何兵：因为时间的关系，今天这个论坛就到此结束，谢谢大家，谢谢各位嘉宾！