来源： 中国民商法律网




   
                                     何  兵  
  
  
题目：人民群众进法院：司法的职业化与民主化

主讲人：何 兵

        北京大学法学博士

        中国政法大学副教授

点评人：张国香，人民法院报《法治时代》周刊主编

主持人：李富成，法学博士，中国人民大学博士后研究人员
刘经靖，中国人民大学法学院博士研究生

时  间：2004年12月10日晚18：30
地点：中国人民大学贤进楼501会议室

   主持人：今天我们非常荣幸的邀请到北京大学法学博士、中国政法大学副教授何兵老师。在我的印象当中何老师的学术研究风格就象他的名字一样，何老师的论文争点实际、切中要害在学术界引起了不凡的凡响，尤其是四年前代理北京大学博士学位诉讼案件当中，何老师作为刘燕文的代理人，何老师经典的代理词给我们留下了非常深刻的印象。同时，何老师在陪审制这方面有着非常独到的研究，我们知道今年全国人大常委会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》，这个规定将对我们的陪审制度产生很大的影响。今天我们将非常有幸听到何老师对这个问题的一些见解。

同时，我们还邀请到了人民法院报的资深编辑张国香老师，张老师是人民法院报法治时代的主编，张老师将对何老师的报告进行点评。

下面我们按照中心的特邀演讲人制度向何老师颁发特邀演讲人证书。现在我们请何老师做《人民群众进法院：司法的职业化和民主化》的报告。（掌声）

   何兵：1998年1月，北京大学法学院贺卫方教授在《南方周末》上发表《复转军人进法院》一文，对国家每年把大量的复转军人安置到法院当法官一事，提出疑问。文章借用一个巧喻，说明法官职业化的道理：为什么安排复转军人进法院，而不安排他们进医院呢？文末，贺教授点明主题：复转军人不应当成为法官，除非他们从前受过系统的法律教育，并且符合法官任职的其它要求。

贺文的观点无可非议，即复转军人不能直接任法官。但文章的题目“复转军人进法院”尚有待斟酌。如果没有专业知识的复转军人不能进法院，为什么同样没有专业知识的人民陪审员，却可以堂而皇之地坐在法庭上审案？复转军人虽然不能到法官当“职业法官”，却可以到法院当“陪审员”。这看起来是一个枝节问题，实则是一个原则问题，即法官的职业化与司法的民主化之间的关系。复转军人不能当法官，议论的是“法官的职业化”，而人民群众进法院，议论的是“司法的民主化”。法官职业化并不排斥司法民主化。相反，两者应当齐头并进。这些年来，司法改革偏重于法官职业化，忽略了司法民主化。在我看来，这是近年来司法改革未能取得明显实效的关键所在。

“法律人职业化”并非时代新命题。清末即推行法官考试作用制度，把法政人——今谓之法律人——推向各级审判衙门。据程燎原的研究，至1911年，在各省各级审判厅中，有大量的留学法政科毕业生和国内法政科毕业生，充当推事和检察官，有些还担任了厅丞、庭长、检察长之职，法政人主控了中央和地方审判衙门。程燎原认为，这是中国法律家阶层或所谓“法律人”形成的起点，也是中国的法政人主控各级地方审判厅的开端。这些主政了的法政人，到底操守如何？由于缺乏具体的数据，无法对其作出确切的评判。就学者们研究的一般意见，当时的司法有着许多出色的表现。但司法腐败在当时也屡现报端。如试署山西高等审判厅厅丞谢武恒，违法用人，以臻滥竽充数，徇私任意、违法侵权和蒙蔽舞弊情况出现。《申报》记者在报道谢武恒之丑行后说：“审判厅之腐败，岂独山西然哉。东南号称开通之地，我闻内容种种之腐败，有甚于山西者矣。呜呼，司法前途。”又如湖北省沙市商埠地方审检厅各法官，酒食徵逐，淫博无度。宁波地方审判厅厅长金泯澜与同级检察厅厅长汪郁年，侵吞公款、废驰职务、放浪招摇、庇护私人，以至舆论震惊：“天下竟有如是之法官。”1911年夏，法部亦言：“各省城商埠审检各厅甫告开庭，纷纷被人指责，认为司法先不守法，独立先不自立。而且征诸见闻，毁多于誉。此皆为法官之耻。因此，法部告诫各省法官，切不可滥法枉法。否则，必受惩戒。”媒体的批评可能过于偏激，但法部的公文中所用的“纷纷被人指责”、“征诸见闻、毁多于誉”，当不是法部对法官群体的自诬。人民对司法“毁多于誉”是法部“征诸见闻”后的结论。

至此，我们至少可以得出一个初步的结论，即仅仅依靠法官职业化，不能解决司法腐败的难题。历史的结局是，腐败的职业法官与腐败的政府官员被人民革命的潮流所淹没。

1949年，人民政权建立之初，对旧司法人员并非一棍子打死，而是通过甄别，保留了一批旧司法人员，并试图对这些职业法官进行改造，使其向人民靠拢。当时，对这些人员能否成功改造颇有疑问。董必武代表最高法院表态说：“我们认为是一定可以改造的。世界上的事物本身即在不断地改变中，人也是一样，不改变的人，是没有的。”

后来的历史表明，改造结果很不理想。据报，不少旧司法人员存在着浓厚的旧法观点，在司法业务上沿习着孤立办案、手续繁琐、刁难群众等衙门作风，甚至颠倒黑白，错判案件，严重地影响了人民司法机关同人民群众的联系。董必武在他的文章中说，浙江省法院设在民生路，群众说：“民生路法院是伪高等法院！”四川有一个县的农民说该县法院是“地主法院，不是人民法院”。老百姓说：“在国民党当政时打官司要钱多，在共产党掌权时打官司要寿长。”

董必武在《关于改革司法机关及政法干部补充、训练诸问题》一文中，对当时的现状作了说明：“从各地报告看来，这些旧司法人员受到批评者多，受到锻炼者少，他们的表现一般是没有立场或者是反动立场，不但不能很好的为人民服务，甚至包庇与帮助反革命分子残害人民；在作风上则是严重的脱离群众，只会“坐堂问案”，写些冗长陈腐的判决。而对人民群众的利益和党与人民政府的政策则根本不关心，相反还到处散布反动的旧法观点，起着很不好的影响。加以我们有些老干部在这一问题上，思想不明确，意志不坚定，错误地认为他们懂“业务”，有“经验”，因而在工作上不仅信任甚至依靠他们，并要新、老干部虚心向他们学习，要他们带徒弟，作了他们的俘虏。甚至不少老干部堕落蜕化，贪赃枉法，违法乱纪，致使我们在政治上与工作上遭受严重的损失。现在必须解决这个问题。”董老的这段话，折射出作为职业化法官的代表“旧司法人员”，与人民司法之间的冲突。

冲突的第一点在于：司法是否要有立场？“没有立场”，在旧法人员看来，这是职业法官必须固守的职业道德——价值中立。而在董老看来，法官必然有其立场，“没有立场或者是反动立场”就是与人民对立。司法如果“对人民群众的利益和党与人民政府的政策则根本不关心”，就“不能很好地为人民服务”。它反映的是司法的严格规则主义与司法的政策导向之间的冲突。

我们不应肤浅地指责董老不懂“司法”。理想的司法应当是在“规则主义”与“政策导向”之间把握适度的平衡。最高法院近来所强调的司法应当“保护弱势群体”，即是强调法官在司法过程中，应当有一定的“立场”——保护弱势群体。当今，最高法院不时以院长讲话的形式，发布关于审理某类案件的指导性意见。这些意见中，包括许多政策性要求，要求法官在司法过程中，要把握正确的“立场”——即政策导向。在我国行政法学界发生的有关行政法的本质到底是“管理论”、“控权论”还是“平稳论”的争议，实质也暗含着关于行政司法的立场争议。依据“管理论”，法院在行政诉讼中，应站在“保护行政机关管理行为”的立场上。依据“控权论”，法院在行政诉讼中，着墨点应在于“控制行政权”；依据“平稳论”，法院在行政诉讼中，应当在“管理”与“控权”之间实现平稳。这些争议，实际还是关于“司法立场”的争议。法官“价值中立”，不可能一劳永逸地解决有关“司法立场”的争议。“价值中立”是一个虚幻答案，它是基于一个不存在的假设，即在社会形形色色的价值冲突中，有一个“原点”，法官应当站立在这个“原点”，平稳各种利益冲突，而这个“原点”并不存在。社会现实总是需要法官站在一定立场，“没有立场”也是立场。只要法官有裁量权，有选择的空间，法官就必然有“立场”。有选择，就有立场。

冲突的第二点在于旧法人员“只会坐堂问案”。在旧法人员看来，“坐堂问案”是“司法的消极性”的必然要求；但在董必武院长看来，其与马锡五式的田间地头办案，与人民“打成一片”式的司法方式格格不入。它反映了司法的“辩论主义”与司法的“职权主义”之间的冲突。两者之间失衡，人民对司法难以满意。

冲突的第三点在于旧法人员“写些冗长陈腐的判决”。按照现代司法理念，“写些冗长陈腐的判决”有时是必要的，是判决必须析理的具体体现。但近年来，司法改革的程序正义诉求在实践中，变成形式正义的比拚。法院的判决越来越长，对判决书质量的评比，有时演变成判决书长短的评比。“冗长陈腐的判决”陈渣再起。司法理性主义蜕变成司法形式主义。

以上的冲突表现为职业法官的司法理念与人民政权的司法理念的冲突，其背后则是司法的职业化与司法的民主化之间的矛盾。职业法官的职业理念与人民大众的大众需求之间不相吻合。人民政权希望进入法院的人民大众能够改造这些职业法官，而这些职业法官则“到处散布反动的旧法观点，起着很不好的影响”，试图改变人民。一些立场不坚定的人民“作了他们的俘虏。甚至不少老干部堕落蜕化，贪赃枉法，违法乱纪，致使我们在政治上与工作上遭受严重的损失。”

冲突的结果是旧法人员几乎全部出局，都成了旧政权殉葬品。在这些死守着旧法观念的职业法官黯然退出历史舞台之际，人民群众纷纷进入法院。司法的职业化让位于司法的大众化。

人民群众进法院，是基于人民民主这一朴素的政治思想。人民政权必须让人民当家作主，法院当然也应当由人民当家作主。为了从组织上保证司法的人民性，新的司法干部主要来源于：（一）骨干干部，选派一部分较老的同志到法院担任领导骨干；（二）青年知识分子；（三）五反运动中的工人店员积极分子；（四）土改工作队和农民中的积极分子；（五）转业建设的革命军人（包括一部分适于作司法工作的轻殘废军人）；（六）各种人民法庭的干部，工会、农会、妇联、青年团等人民团体帮助选拔的群众积极分子。董必武相信：“只要我们面向群众，依靠群众，那么我们不仅不会感觉到司法干部来源的枯竭，相反倒会使我们获得丰富的干部源泉，并更加纯化我们的司法机关。”

人民群众进法院，是试图用“换血”的方法，解决国民党职业法官的官僚腐败问题，即用“人民”这一新鲜血液，替代职业官僚。但人民一旦成为职业官员，如何防止人民官僚化，防止这些新生力量成为新生贵族，并进而成为新兴的官僚阶层，就成了人民政权最大的难题。对这个问题，毛泽东早有考虑。远在延安时期，在回答著名的民主人士黄炎培所提的，共产党如何解决政权更替的难题问题时，毛泽东就颇有信心的回答，共产党人已经找到了解决这一问题的答案——民主。

事实表明，人民一旦掌权，如果没有制度约束，就会重蹈覆辙，成为新兴官僚，黄炎培的忧虑并非杞人忧天。人民政权执政不久，成为官员的人民，就呈现出官僚化趋势。董必武称，法官队伍中，“不少老干部堕落蜕化，贪赃枉法，违法乱纪，致使我们在政治上与工作上遭受严重的损失”，就反映了“人民”官僚化后，出现官僚腐败。针对新出现的官僚主义，毛泽东于1953年1月5日，发出《反对官僚主义、命令主义和违法乱纪》的党内指示，告诫各级干部：“官僚主义和命令主义在我们的党和政府，不但在目前是一个大问题，就是在一个很长的时期内还将是一个大问题。就其社会根源来说，这是反动统治阶级对待人民的反动作风（反人民的作风，国民党的作风）的残余在我们党和政府内的反映的问题。……因此请你们在一九五三年结合整党建党及其它工作，从处理人民来信入手，检查一次官僚主义、命令主义和违法乱纪分子的情况，并向他们展开坚决的斗争。凡典型的官僚主义、命令主义和违法乱纪的事例，应在报纸上广为揭发。其违法情形严重者必须给以法律的制裁，如是党员必须执行党纪。各级党委应有决心将为群众所痛恨的违法乱纪分子加以惩处和清除出党政组织，最严重者应处极刑，以平民愤，并借以教育干部和人民群众。”

人民政权与官僚主义的这场斗争，也可以看作是人民政权防止官员职业化后，演变成职业官僚的斗争。由于民主未能制度化，执政党应对官僚主义的重要手段是思想斗争、路线斗争和群众运动。思想斗争是试图通过不断的教育，来纯化官僚团体的思想意识形态。为了维护权力的统一和绝对执行，必须采取自上而下的路线斗争，以保证有令必行，有禁必止，保证上级方针、政策和路线得到全部的贯彻执行。群众运动则是在权力系统内部监督失灵的情况下，希望借助有限的民主，来达到控制官僚的目的。文化大革命其实也是一处民主的尝试。由于没有法治的约束，最终表现为多数人的暴政与少数人的暴政并存。

法官职业化现今被限定为，司法应当由一群具有法律职业知识、法律职业资格和法律职业操守的人所统治，外行不得干预司法。但如果我们将“职业”一词作宽泛的理解，理解为“以某职为业”，则人民群众一旦进法院，以“司法为业”，这些人民就职业化了，成了“职业法官”。而“以官为业”，最大的危险在于“人民”一旦长期“以官为业”，就会蜕变成职业官僚，从而形成官僚腐败。

官僚主义的出现与官僚阶层的知识水准无关。只要权力至上，就必须出现官僚主义。官僚腐败与官僚阶层的知识结构和执业资格无关。知识不能带来道德进步，资格无助于职业操守。以此看来，近些年来有关法官职业化的努力，根本上无助于克制官僚腐败。中国司法的诸问题，主要不在于法官的知识不足，不在于法官的职业化不足，相反，是因为法官职业化以后出现了官僚化。由于没有相配套的防治官僚腐败的措施，出现的官僚主义和官僚腐败。因此，当今司法改革的重点在于法官职业化以后，如何防止法官官僚化。司法改革应当重举五十年以前的“反对官僚主义”大旗。

在司法职业化的浪潮中，司法民主被淡忘了。人民被淡化了，人民与司法渐去渐远，司法与人民渐去渐远。近来所发生的应否将“人民法院”改称为“法院”的争议，表面上为“名”之争，实则隐含着“实”之争，它的背后隐藏着人民对司法的主权这一大是大非问题。我个人认为，司法改革努力的方向应该是落实司法民主，而不是取消“法院”前的“人民”两字。因此，在司法改革深入到现在这一境地，司法的人民化就必然要重新讨论。最高法院最近力推的人民陪审员制度就具有了别样的意义。据个人看来，这是最高法院近年来所采取的最有力的改革措施。“从群众中来，到群众中去”是毛泽东一直倡导的民主的工作方式，而人民陪审制，正是“从群众中来，到群众中去”这一民主理念在司法中的具体落实。

张国香：首先感谢中国人民大学民商事法律中心长期以来对人民法院报的关注和支持。从一定意义上说，正是因为人民法院报《法治时代》周刊刊登了人民陪审制的这一组文章，才有了今天的这个讲座。基于这样的原因，我先来谈一下何老师的这篇文章。我是怀着对法治、对陪审制的敬仰之情来聆听今天的讲座的，点评谈不上，谈点个人的感想吧。

第一，我们的报纸关注了什么，或者说学者的贡献在哪里？

《法治时代》周刊2004年11月3日的陪审制专版，引起了广大读者的关注。这次，人民大学民商事法律科学研究中心以“法官的职业化与民主化”这样一个视角进行了再挖掘，很有见地。应该说，这个专版所见证的专家陪审制，首先并不全面，其只是司法实践中人民陪审员的一种形式；其二也不够完美，由法学家异地担任人民陪审员的做法，也确实有一些值得质疑的地方。但这个专版在法治精神的指引下，还是尽其可能地向读者传播了陪审制的理念，这是它的合理内核。

刚才，何老师在讲座时有多处提到了他的这篇文章——《人民陪审员：我的经验与感悟》。严格说来，这是一篇突出自我表现的文章，但很多读者都喜欢读，感觉获益匪浅，为什么呢？从编辑的角度来看，我认为，这篇文章以引人入胜的鲜活故事，入木三分的辩证思想，表达了作者对人民陪审制的制度合理性的肯定和对司法正义的追求，引起了读者心灵的共鸣。这使我反思这样一个问题：现在法制类媒体不乏学者的声音和法学家精神的指引，这些法学家的讲述通常都能让读者感到对法治的敬仰，但这篇文章的独到之处在于，它会令读者感到亲切，引起读者心灵的共鸣。它不是那种符号化的学说或思想，它能让读者切身感受到司法的人民主权，甚至仿佛每一个个体都能触摸到“人民”那率真自由的灵魂。作为一个纯粹的学者，在宏大的法治进程中，能够以自己纯粹私人的内心世界影响社会大众，是需要勇气的，包括学术的和生活方面的勇气。作为一个法制类媒体，能够让公众切身感受到人民陪审员这个群体的自我价值，同样是使命使然。而我本人更愿意相信，这一切意味着人民陪审员这个群体自我意识的崛起。

第二，人民陪审制与司法的社会化问题

按照何老师一贯的说法，每个职业都有其职业弊端，法官的职业弊端是职业冷漠。近年来，我国司法的社会化问题越来越受到关注。从法治发达国家的情况看，一个国家司法的社会化程度，是与民众对司法的认同程度成正比的。陪审制是人民参与管理国家事务的有效方式，让民意有序地融入司法，有利于司法的社会化，有利于司法公正，也有利于培养一个国家良好的法治传统。除了陪审制这个制度基础外，法官据以裁判的社会基础，是联系民众与司法的重要纽带，也是民众关注司法的一个重要前提。陪审制为司法职业输送了大众朴素的情感和良知，我们的律师、民意调查机构、媒体和社会公众是否也能够为司法判决的社会化作些什么呢？

我觉得至少可以有这样两个层面：一是律师在质证、辩论、提交裁决的过程中，除了有责任向法庭提供其所收集的证据外，还要尽量提供其经过缜密调查而得到的社会普遍的认知程度和标准，为法官提供据以裁判的社会基础。一位朋友甚至跟我讲，在国外，这是律师每每赢得辩护的法宝。二是在日常生活中，法官对大量的社会调查资料经常保持阅读的习惯，而这些调查资料主要来自于民意调查机构和媒体。相对于单纯的司法社会化的外部努力，提高职业法官自身对社会的关注程度也是一个有效的手段。

这两个方面形成合力，共同为司法判决提供社会基础，也会大大提高我们司法的社会化程度。

再一次感谢人民大学民商事法律科学研究中心，谢谢大家！

问：人民陪审员由谁来选举？选几个？

答：我们现在的法律规定是不少于三分之一，但到底是三分之一还是三分之二，这由最高法院来作解释，如果说最高法院通过解释的方法最终确定为三分之一，实际上就是自由主义扼杀大革命，只有陪审员占多数的情况下，才有可能使陪审不成为形式。有的法院看到这个制度以后，马上组织人员专门办理这件事情，为什么呢？我和一位中院的院长开玩笑的时候说，你现在当上院长多好啊！权利这么大！他说：“我现在就是因为权利太大，麻烦死了，整体监督我，我现在恨不得把权利分出去，就不存在这个问题。”所以，现在法院系统对这个问题的认识可能不一致，有的法官认识到这个问题对法院有好处，有的法官问：“将来如果陪审员架空法官怎么办呢？”但实际上陪审制一个目的就是，如果需要架空时就一定架空他。

问：对陪审员的资格有什么限制条件吗？

答：如果参与审判是一种政治权利，公民就应当参与做陪审员，一开始最高法院的草稿就要求陪审员必须具备大专以上学历，后来好象还加了一个词，并不必须是大专学历的公民才可以当陪审员。它反应的是什么呢？在大众化和所谓的知识性领域再作妥协，还是对老百姓有一点不信任，所以，人民法院还是有一点不相信人民。他们认为没有知识就不能作出判断，实际上我们所有的法律判断都是社会生活判断，老百姓整天都在生活中待着，“如鱼饮水，冷暖自知”，我觉得我参加的这些陪审的案件，辩论到最后不管这个案子一开始怎么复杂，经过律师把它还原以后都是很简单的，我们在一些重大案件中之所以输了，不是因为我们道理不清楚，基本上都是因为公正性的问题。我们也必须承认有一些案件由于陪审员的法律知识不足，可能造成一些冤案，但这是我们应当支付的成本。 

                                   （文字录入：潘涛；审校：林静）

摘要：2004年12月10日，中心邀请中国政法大学何兵教授作题为“人民群众进法院：司法的职业化与民主化”的讲座，人民法院报《法治时代》周刊主编张国香作为点评人出席。何兵教授认为：复转军人不能直接任法官，但人民群众进法院，是可以的，因为法官职业化并不排除法官民主化。两者应齐头并进，而近年来的司法改革偏重与职业化，忽视民主化，因此司法改革没能取得明显的成效。从历史来看，清末即推行法官考试作用制度，把法律人推向各级审判衙门，虽然司法上有出色表现，但司法腐败也大量出现，因此仅靠法律职业化不能解决司法腐败的难题。新中国沿用旧司法人员，使司法脱离群众，与人民有三点冲突，是职业法官的司法理念与人民政权的司法理念的冲突，其背后则是司法的职业化与司法的民主化之间的矛盾。冲突结果使得人民群众进入法院，司法的职业化让位于司法的大众化。但是没有法治约束的人民一旦“以官为业”之后，也会形成职业腐败。因此现在司法改革的重点在于法官职业化以后，要防止法官官僚化，而且要落实司法民主，而最高人民法院力推的人民陪审制，正是“从群众中来，到群众中去”这一民主理念在司法中的具体落实。