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刑事诉讼法:有多少条文需要修改

日期:2005-7-10 14:26:21 来源:http://www.southlawyer.net 查看:[ ] 作者:陈瑞华等

 来源:《中国律师》2005年第五期 
 
 
 
                         
   嘉宾:陈瑞华 北京大学法学院教授
     田文昌 中华全国律师协会刑事业务委员会主任
     冀祥德 中国社会科学院法学研究所法学系副主任、博士后研究人员
   主持:刘桂明 《中国律师》杂志社总编


  刘桂明:今天是2004年11月15日,这对我们《中国律师》杂志来说是一个非常好的日子。四年前的今天,《中国律师网》诞生了。在这个美好的晚上,我们要谈论的却是一个沉重的带有使命感的话题,那就是“刑事诉讼法再修改”这个话题。我们都知道,这是一个很难的话题。我们也知道,中国政法大学是中国刑事诉讼法学研究的“基地”。

      所谓刑事诉讼法需要修改,也就是说刑事诉讼法已经遇到了非常严重、特别关键的问题,尤其是对律师界来说。自1996年现行刑事诉讼法颁布以来,回首这八年暴露出的问题,主要是人权问题、程序问题、证据问题、事实问题四个方面。首先我们有请田文昌主任结合律师业务,谈谈我国刑事诉讼法的修改问题。

  田文昌:大家知道,1996年修改了刑事诉讼法。在刑事诉讼法的修改中,最突出的进步在于律师的提前介入。从前律师在检察机关起诉之后才能接受委托,现在一次跨越了两个阶段,从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,律师就可以接受委托,会见犯罪嫌疑人。这个举措对中国刑事诉讼法的发展历史来说是一个飞跃式的进步,几乎接近了世界法制发达国家的水平。与此同时,进步太快又带来了相应的问题。由于中国缺乏此类经验,修改的同时,出现了一种必须制约律师在侦查阶段出现问题、妨碍侦查的认识,在这样的认识下,设定了许多“框”来控制律师。与此相联系,从律师的会见开始,在实际操作当中,也出现了一系列的障碍。更严重的是,为了防止律师妨碍侦查,刑事诉讼法增加了第38条,防止律师引诱证人做伪证。相应的,刑法增加了第306条。于是,律师办理刑事案件的整个状况,就出现了较之新法颁布前“进一步退两步”的现实情况。

      由于立法经验不足,观念偏差,根本上是由于我们诉讼制度的合理体系还没有构建起来,导致了一系列问题。对刑事诉讼法再修改最强烈的呼吁,来自律师和学者,这些问题主要体现在什么地方?律师会见被告问题、调查取证问题、律师阅卷问题、证人证言问题等等一系列问题都没有得到解决。比如说,律师有义务将其掌握的资料出示给被告人,而这种行为现在被有些地方定性为“泄密”。而司法人员的认识偏差、立法上的不明确化,使这一切问题越来越严重。所以我说,从立法本身总体来看是进步的,但由于它不具有操作性以及立法过程中造成的隐患,在实践中出现了“进一步退两步”的非常可悲的现象。

      可以告诉大家的是,刑事诉讼法再修改已经初步启动,提出了一些方案,在座的我们几位也参与了修改的研讨工作。这其中,争论和问题仍然存在,但我想,随着立法修改步伐的加快、讨论的深入,再修改与原来相比会有更大的进步。

  刘桂明:田老师用一句非常直白的话概括了刑事诉讼法最大的问题,“进一步退两步”。这个说法非常形象。1996年刑事诉讼法刚修改后,博得国内外一片赞誉,进步是公认的。但高兴过后,就是一桶冷水。可见,刑事诉讼法对律师来说,问题非常多。我们想听一听陈瑞华教授给我们说一说如何解决这个问题。

  陈瑞华:各位有兴趣的话可以思考这样一个问题:刑事诉讼法修改后在国际上引起了极大的反响,很多海外人士为此称赞我国制定了一部在某些方面“具有重大进步意义的刑诉法”。但像刑诉法这样重大的法律,不过七八年的时间就暴露出这么多的问题,值得我们反思:为什么?是1996年刑诉法修改超前了?落后了?还是它没有解决中国的问题?

      记得2000年的时候,全国人大对刑诉法进行司法检查,向学者征求意见,列出刑诉法的四大问题:第一个就是刑讯逼供问题。第二个就是超期羁押。一直到2003年,超期羁押又达到了一个顶峰,广西玉林谢洪武案件,从1974年被抓,一直关了28年。2003年下半年,最高人民法院启动了治理超期羁押的运动,到去年年底这个问题被认为解决了。但近两个月又死灰复燃。第三个就是田律师刚才提到的律师权益保障问题,根据全国律师协会有据可查的数据,从1996年至今,300多名律师因各种活动锒铛入狱,其中最为引人注目的是刑法第306条。有人称306条为悬在律师业头上的一把剑,它成为少部分公安机关、检察机关任意追查律师责任的法律手段。第四个是在执行过程中的减刑、假释、保外就医问题。减刑、假释、保外就医,由监狱提出建议,法院做裁定,不开庭、不听证,不做基本控辩,是一个秘密的黑箱操作过程,这里面不知道隐藏了多少司法腐败。为什么今天这么多老百姓希望把罪该万死的人立刻正法?道理有很多,最基本的只有一条,中国没有真正意义上的无期徒刑!

      现在提刑诉法修改一个大的背景是什么?刑诉法实施以来,大量的问题产生而且解决不了。中国二十多年的法制建设进程,出现了“瓶颈效应”,已经到了最关键的时刻。

      大家有兴趣可以了解一下最近的中国司法改革动向。2003年下半年一度出现了司法改革的高潮。当时讨论的热点是要不要构建三审终审制,最高人民法院要不要在全国设六所分院,是否把看守所从公安机关中剥离出来等。其中还有一个劳动教养问题。劳动教养是对情节没有构成犯罪的人的处罚,其惩罚期限竟可以达到三年。从最近五年来,法学界主流观点认为,应该取消劳教或者改造成为轻微违法行为的矫正措施,但今年新的治安管理处罚法草案据说仍把劳教列为公安机关合法处罚手段之一。所以今年我们发现,司法改革已经进行不下去,稍微动一动就会触及公检法司等机关的权力分配。到现在司法改革能真正走上议事日程的就是死刑复核权收归最高法院。

      今天司法体制不改革,刑事诉讼法修改几乎已经到了寸步难行的地步。我举几个例子,刚才田律师说到律师辩护制度问题。今天中国律师在侦查阶段阅卷难、会见难、调查难,难在何处?其中最大的问题就是审判前没有中立的第三方,律师只能向公安机关、检察机关也就是控方申请会见阅卷。你让律师向和自己对立的控方申请,这不是与虎谋皮吗?没有司法审查机制怎么维护律师权利?再看第二个例子,1989年行政诉讼法的通过,最大的意义就是行政处罚行为可以纳入司法审查的轨道,这是一个巨大的进步。今天行政诉讼无论怎样步履维艰,毕竟有一个司法救济的途径。公安机关属于行政机关,它的拘留、逮捕、扣押行为比行政行为剥夺人的权力更严重,但是竟然没有司法审查机制。所以我说今天中国刑事诉讼法的一个最大的问题就是侦查公诉行为的司法审查面临着瓶颈效应。我称整个刑事诉讼法为不可诉的刑事诉讼法,因为它不存在一个途径,把侦查行为、检察行为纳入司法审查的领域。这种司法审查往前走几步就是违宪审查,如果没有一个专门的司法审查机制,一个国家机关触犯宪法就会没有后果!我们再举个例子,中国现在的两审终审制度,我的基本评价是两点:第一,第一审程序已经到了名存实亡的境地。摘要式宣读案卷笔录,百分之九十九证人不出庭,同案被告人不出庭,被害人不出庭,念念笔录一上午就审结一个案件。第二,中国的二审百分之九十以上不开庭,会见被告,提讯一下,阅阅卷,案件就解决了!整个审判几乎变成对侦查的一种延续和确认,在这种情况下还能搞什么再审制度改革?如果第一审没有真正意义上的全部审查,把大量的问题拖到二审,二审不开庭再拖到再审,怎么修改再审制度也没用。全世界的规定再审都是一种例外,不可能成为一般的程序和原则。

      从这个角度上来说,我们可以发现改革的任务之大,困难之大。所以我的基本观点就是,今天的司法体制不改,刑诉法的再修改将步履维艰。

      刑诉法修改目前讨论到的大问题有这么几个。第一个问题,是建立证据规则。最高人民法院已经构建了民事诉讼的证据规则的司法解释,我们认为这是一个历史性的突破。证据规则就是游戏规则,一个民事审判有游戏规则,一个刑事审判竟然没有游戏规则!在实践中多少问题没有规范导致无法公平游戏:律师要求传唤一个证人出庭作证,法官连理都不理就驳回!一个被告人在侦查阶段做了一次有罪供述后来做无数次翻供,法庭就以那一次供述为证据判决有罪!第二个问题,是法院对于发生在审判前阶段的程序违法行为,不做任何实质上的司法审查。甚至在极端的情况下,极少数公安机关、检察机关和法院会变成“程序性违法行为的共犯”。第三,看看我国的强制措施,我国羁押率是居高不下的,未决羁押也几乎不存在“最高羁押期限”。很多地方的法院多年来没有判过一个无罪。无罪推定在实践中实现不了,所以中国目前的强制措施、羁押制度真的到了需要修改的地步。第四,看看我们的审判制度,证据未经过质证就直接被采纳成关键证据,我们的法院习惯于不开庭,这样的审判不仅让人怀疑其公正性究竟何在?

  田文昌:就陈教授讲到的问题,我想给大家讲两个案例,希望能给大家带来一些启发。一个是李爽侵占案。李爽和她的房地产商丈夫协议离婚,丈夫答应给她几百万财产,但钱要以其他方式从她丈夫的公司里拿出来。李爽以回扣的形式拿了25万,被指控为侵占罪。李爽陈述种种情况说明公司的财产属她丈夫私人支配,在这种情况下我们要求法庭调查公司的账目,但法庭以“与本案无关”为由三次驳回律师的请求,以侵占罪判了五年徒刑。无独有偶,在大连有一个几乎同样的例子,几次重审,判刑由十五年有期徒刑到五年,再到十年,最后判无罪,花了三年时间,当事人已在牢中关了三年,精神受到很大创伤。像这样的情况,都表明我国司法体制遇到了严重的问题。在有些案子中,所有证明被告人有罪的都不是原始数据,而是以大量的证人证言否定实际证明。这些问题足以反映出我们刑诉法修改和整个司法体制改革的重要性和紧迫性。

  刘桂明:我们今天谈了很多黑色幽默,但更多的是黑色忧愁。刚才陈教授说了,如果司法制度不改,刑事诉讼法修改意义不大。司法体制改不下去了,刑事辩护也就辩不下去,人权保障也就保不下去了。刚才同学们注意到了背景板上冀祥德博士的名牌掉下来了,后面露出的是王敏远教授的名字。大家知道,本来我们还邀请了社科院法学所王敏远教授来作演讲,但因身体原因他实在无法前来,于是就特别推荐了冀祥德博士。尽管如此,后面露出的名字告诉我们,王教授是人在家里,心系讲坛,还依然特别关心我们今天的讲坛(笑)。好,我们就请王敏远的超级替补,这位曾当过多年律师的冀祥德博士对这个问题有什么看法和意见。

  冀祥德:为什么要修改刑事诉讼法?我主要从宏观上谈谈我的观点。

      这是因为,刑诉法修改八年来,方方面面问题不断地涌现。例如刑事辩护问题:1997年中国法学会刑事诉讼法学专业委员会召开“刑事诉讼法实施一周年座谈会”时,我首先提出了刑事诉讼法修改后律师会见难、阅卷难、调查取证难的“三难”问题(后来有学者概括出“五难”)。其实,问题并非仅限于诸如“刑事辩护‘三难’”之表征层面。在我看来,刑事诉讼法再修改之所以被列入立法规划,至少存在如下几个方面之原因:

      第一,司法理念变化的需要。从司法理念上来说,现代法治社会发展的历程是,程序公正慢慢成为司法公正的重要内容。而我们的刑诉法是以刑法的实施为目的而制定的,这种典型的程序工具主义观念在法律文本中显露无遗。在我国,“崇尚实体,轻视程序”也已成为不争的事实,如果要做到程序公正,我们就必须既要在立法中规定程序公正的内容,又要在司法中贯通程序公正的理念。但是,在立法上,我们的现行法律规范中,诸如控辩平等、控审分离、程序性制裁等程序公正的基本规定明显匮乏;在司法中,公安司法人员、社会公众的程序公正理念更是少的令人可怜:当律师为贪官、黑社会头子等辩护时,就将面对一系列的压力和“礼遇”,田律师为刘涌案辩护带来的社会评价就是一个鲜明的例证。田律师疾呼:坏人难道就没有辩护的权利?我在参加一次关于刑事辩护的学术研讨会议时,曾经有人质问,“律师是为了国家,还是为了个人?”我反问他,“是个人需要律师,还是国家需要律师?”试想:在一个没有律师的国度,还有司法的公正吗?这里其实隐含了一个人权保障的基本理念。时下,在世界范围内的刑事司法改革此起彼伏,法治全球化的热潮正在一浪高过一浪,当司法公正和人权保障的理念即将席卷全球之时,中国刑事诉讼如果仍然坚守保障刑法实施、打击犯罪的阵地——公检法惩罚犯罪一体化、被控人权利缺失、没有程序性违法的制裁后果等等,就是逆历史潮流而动了。这就是为什么我们要修改刑诉法的第一个原因:司法理念变化的需要。

      第二,司法实践发展的需要。在司法公正和人权保障的理念日渐深入人心时,有的司法者大胆尝试,敢为人先,已经在司法活动中进行了不少有益的实践,如沉默权、证据开示、律师在场权、辩诉交易、普通程序简化审、暂缓起诉等。这些尝试与改革,表现出了司法者对我们的诉讼制度进行改良的强烈愿望及其渴求,并且有的已经摸索、积累、总结出了一些适合国情的、行之有效的经验与做法,亟需通过立法变动的方式予以肯定确认。这是我们为什么要修改刑事诉讼法的理由之二:司法实践发展的需要。

      第三,与国际刑事司法准则及国际公约协调的需要。我国的刑事诉讼法应当也必须与国际刑事司法准则和国际公约相衔接。从世界范围看,司法公正应该有最低的标准。联合国的国际公约和国际刑事司法准则就是衡量这个标准的依据。试举一例,1998年10月,我们签署了《公民权利和政治权利国际公约》,其中第14条第3款(庚)项规定“不得强迫自证其罪和强迫承认犯罪”,而我国刑事诉讼法第93条却规定了“被告人有如实回答的义务”。如此这般冲突等等,这是我们为什么修改刑事诉讼法的理由之三:与国际刑事司法准则及国际公约协调的需要。

      理由之四,与刑法修改相适应的需要。刑诉法的职能之一就是保证刑法的正确实施,而我国的刑诉法却存在与刑法规定相触之处。刑事诉讼法修改于1996年,刑法修改于1997年,刑法修改后全国人大已经作出了五个修正案,而刑事诉讼法没有如何变动,致使存在不少相悖之处:例如当修改后的刑法在“分则”部分“第一章”,已经以“危害国家安全罪”代替“反革命罪”时,刑事诉讼法第20条却仍有“反革命案件”的规定。刑诉法与实体法的冲突,还远远不止这些。这是我们为什么修改刑事诉讼法的理由之三:与刑法修改相适应的需要。

其实,修改刑诉法的理由还有很多,如立法模式选择、司法制度改良等等,由于主持人给我的时间有限,这里不得不暂且按下不表,以后有机会再和同学们交流。

  刘桂明:刚才三位或慷慨激昂,或语重心长,或娓娓道来,描述了当前刑事诉讼法的严峻现状。我们可以想像,想做一个律师有多难?做刑事辩护有多难?做一个刑事辩护律师有多难?做一个研究刑事辩护的教授又有多难?接下来的时间,我想请三位着重讨论一下“怎么办”的问题。首先有请田文昌教授。

  田文昌:律师和公正的关系是什么?2003年我说过“律师的职责就是最大限度地维护当事人的利益,即使职业道德与社会道德冲突”。每个人都有维护正义的一方面,也有破坏正义的一方面,律师总是站在冲突的边缘,发生冲突时,律师如何实现正义?正义的评价应该交给法律,而律师应在法律的最终评价前去履行他的职责,使法律的评判做到客观。从这个层面上来说,职业道德和社会道德在最高层次上是统一的。

      再过二十年,中国法制向何处去,发展的步伐如何?将与我们当前对律师的定位关系密切,这是一个值得我们思考的问题。

  陈瑞华:我想在谈“怎么办”之前谈一谈中国目前刑事司法制度的真正问题。比如说刚才谈到的“不得自证其罪”,在我们中国则是“坦白从宽,抗拒从严”。所谓中国的“坦白从宽,抗拒从严”,在一定程度上就是“对胆敢辩护者从严处理”!当我看到中国现实的时候,我猛然醒悟,中国现在存在的是一套传统上的旧的潜规则,而我们呼吁的则是一套来自西方的规则,两者在很多方面是格格不入的。中国律师辩护艰难的背后,其实是我们根本没有接受这套来自西方的文化概念,在这样的制度下没有太大的辩护空间。

      我们在研究中国问题的时候千万不要动辄“引进”、“移植”外国的制度。比如说,我们引进了英美的对抗制,而我们连证人出庭都做不到。作为一个学者怎么办?研究中国的问题。只要我们不仅仅满足于在书斋里研究,而是去基层去现实中看一看,就会发现,中国的本质问题是从七十年代就开始的法制现代化运动进步甚微,而传统的潜规则一直在发挥作用。比如我们实行审判公开制度,但很多案件的审判却故意安排在仅容十几人的小法庭进行,甚至故意以派发旁听证的方式限制公民旁听。再比如我们严禁刑讯逼供,但屡禁不止;我们严禁超期羁押,但大量的案件都存在着超期羁押或者无限期羁押的问题;我们要求当庭宣判,今天的案件百分之九十五以上是定期宣判。看看刑事诉讼法,你就知道中国的实践经常是刑诉法规定的反面。因此,法学者应当更多地关心活的法律,书本上的规则无法根本解决实践问题。比如即使我们废除了306条,律师仍然会被以“贪污受贿”甚至“泄漏国家秘密罪”、“玩忽职守罪”定罪。国家权力膨胀到任意追究被告人的责任、律师的责任时,改变游戏规则已经无法起到真正的作用。可想而知,在当前的司法体制下,仅仅修改法律规则又能解决什么问题的?

  冀祥德:怎样修改刑事诉讼法?我还是从宏观上概括而谈:

      首先,要在刑事诉讼法的基本原则上动手术。可以从两个方面着手:

      一方面,增加三个基本原则:一是程序法定原则。要将程序公正规定在法律规范之中,并且制定违反程序应当承担的法律后果;二是控辩平等原则。规定控辩双方在诉讼地位上、权利上、手段上都要平等;三是不得强迫被告人自证其罪原则。既规定不能强迫被告人自证其罪,又规定不能强迫被告人承认犯罪。

      另一方面,要修改刑事诉讼法原来规定的基本原则。一要修改无罪推定原则。刑事诉讼法第12条规定的“未经人民法院判决对任何人不得确认有罪”不是本源意义上的无罪推定原则,实质上是法院的统一定罪原则;二要修改司法独立原则。现行刑事诉讼法第5条规定的“人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权”与司法独立中“法官独立”的含义并不一致;三要修改程序公开原则。不仅是现行审判程序的公开,侦查、起诉、执行程序都需要公开,规定审前程序、审判程序、审后程序均要公开。因为看得见的正义才是真正的正义。

      其次,修改刑事诉讼若干制度。首当其冲的是要修改辩护制度。我们所说的“三难”也好,“五难”也罢,归根结底其实就是辩护难。刑事诉讼法修改后,我对中国辩护律师有一个生动写照:中国刑事辩护律师的处境就像冰天雪地里的行车人一般,既渴望达到目标,又要注意黑暗道路上的冰雪与沟壑,是在战战兢兢、忐忑不安中前行。我可以断言:辩护制度不修改,中国走向法治社会的目标就永远不会实现!

      另外,必须完善证据制度。包括自由心证、非法证据排除、举证时限、证明标准以及司法鉴定问题等。

      再次,修改刑事诉讼若干程序。一是修改立案程序;二是修改侦查程序,包括对犯罪嫌疑人的讯问制度和羁押制度;三是修改起诉程序,应当规定被害人的程序选择权、检察官的自由裁量权和证据开示制度;四是修改一审程序,要结合各地司法改革已经取得的经验,完善与修改证人出庭、法官取证以及简易程序、简化程序(如辩诉交易的引进)等;五是修改二审程序,我的观点是二审取消全面审查原则,实行不告不理,同时规定二审必须开庭,但庭审程序可以相对简化;六是修改死刑复核程序,改变目前死刑复核程序秘密性、书面审和行政化的弊端,规定听证程序,实行三审终审;七是修改审判监督程序,完善启动主体,取消法院启动,区分对被告人有力的申诉与不利的申诉,规定有利于被告人的申诉不受限制,不利于被告人的申诉加以限制;八是执行程序,要完善对减刑、假释、保外就医制度的监督,规定听证制度。

  刘桂明:感谢三位发言人!论坛已进行了3个小时,虽然听了三位发言人的讲话我也有很多话想说,但我还是愿意把剩下的时间留给同学们提出问题吧。大家看到,我手里已有一大沓纸条了。第一个问题有同学问田教授,在刑诉法修改的进程中面临的最大的问题和阻力是什么?

  田文昌:最大的障碍是部门保护主义。

  刘桂明:一位同学问陈老师,听说最高法院将设分庭负责死刑复核工作,您认为,分庭设在哪里,北京还是全国各地?如果设在北京如何保证每个案件都能开庭公审并提审被告人?若设在各地,又怎能保证掌握统一的标准?

  陈瑞华:我个人认为,如果在北京最高法院之下设六个法庭,死刑复核程序必须同时以下三个条件,否则既就无法保证公正的审判,也无法保证案件的审查质量:一、必须举行开庭,允许控辩双方到场参与,当然被告人可以不出庭,但必须有辩护律师;第二,至少允许双方就该不该执行死刑进行辩论;第三,专门讨论法律问题。不仅如此,对于死刑案件,还应大幅度地改造第一审和第二审程序,应当建立直接、言词和辩论式的审判方式,使得死刑案件的实施问题尽量在第一审和第二审阶段得到大部分解决,而尽量不要遗留到死刑复核阶段。否则,单靠最高法院的简单复核,在大多数情况下是根本不足以保证案件事实认定问题的。事实上,最高法院的优势恰恰不在于事实认定,而在于法律适用和创制新的法律规则。最高法院的死刑复核程序应逐渐变成一种法律适用程序,而不是所谓的“最后的事实把关程序”。当然,要实现这一点,还需要进一步全方位的司法改革,也还需要有很长的路要走。

  刘桂明:有同学问冀祥德博士,原来做律师,现在作研究学者,有何感想?

  冀祥德:我是感慨万千!但是可以简单地概括为:没有过去多年作律师的经验与知识积累,就没有现在作研究学者更注重司法改革实效的研究成果;虽然身为研究人员,但我永远割舍不去对律师事业的深深情感,正所谓“身在曹营心在汉”!我发誓要为中国律师的发展尽己之能,至少是一个为推进中国律师制度变革而摇旗呐喊的“旗手”!

  刘桂明:冀祥德博士原来是律师中的学者,现在是学者中的律师,是我们安排打入学者队伍内部的律师(笑)。律师作为一个维护社会正义的重要力量,其法律地位至关重要,请问田老师,目前律师应以怎样的身份来面对各种社会压力、行政压力?

  田文昌:律师应该以自己的良知和社会责任感来面对这一切和改变这一切。

  刘桂明:身为一名尚未踏入社会的法律学子,我对当下的法律环境感到深深失望,不知陈教授能否给我们讲一些光明的事情?

  陈瑞华:这个问题提得很好,可以打一百分。这些年我在实践中走了走,发现了很多问题。当然如果给同学们一个陈老师悲观的印象,我表示歉意。下面我想举两个小例子。

      第一个,2003年下半年,广西壮族自治区柳州市中级人民法院在开庭审判一个走私案时,一位律师为犯罪嫌疑人辩护,只做了一条辩护:“管辖错误,要求撤诉。”为什么呢?这个案件按我国法律应该由走私犯罪侦察局(海关下属的单位)进行侦查,律师提出抗议,柳州市公安局无权管辖这个案件。在一般案件中,这个请求就会被驳回了。但是那天法官下了结论:“律师辩护有理,请检察官撤回起诉。”检察官最后撤回起诉。看来在中国,确实有敢斗的律师。敢斗的、有智慧的律师遇上了一个开明的法官最后结出了一个好的结果。

      再一个,2003年刘涌案发生前,辽宁省高级人民法院对李俊岩案件进行判决。本案的辩护律师根据检控方提交的侦查讯问笔录,认为警察对被告人的讯问达到三天三夜,剥夺了被告人的生理极限,属于一种变相的刑讯逼供。结果,法院最后判决:本案的刑讯逼供问题不能从根本上排除,因此笔录不能被采用,考虑到本案的具体情节,改判死缓。

      我举这些例子是想说明三点:在中国,只有勇于为正义斗争的律师才能创造奇迹;我们今天最大的希望是越来越多的法官不仅具备了较高的法律素质,而且具备了很多的现代法律理念;中国未来的刑事司法制度有着较好的前途,我们没有必要悲观失望和妄自菲薄,我们每个人都是这个国家司法改革的推动者。

  刘桂明:当下,我们所听到的律师们的更多声音是对执业环境恶化的声讨和对执业权利扩张的呼吁,请冀博士谈谈对这个现象的评价?

  冀祥德:这是也一个很好的问题。我和刘桂明主编早在三年前就开始关注这个问题。我认为至少可以从两个方面予以评价:

      其一,“春江水暖鸭先知”,律师们的声讨与呼吁当值首肯。在律师尤其是刑事辩护律师执业风险加大、执业陷阱增多、执业权利禁锢这些问题上,律师们当然是最有发言权的。应该说,1996年刑事诉讼法关于刑事辩护制度的修改是带有历史性的重大改革。与1979年刑诉法相比,修改后的刑事诉讼法将律师或者其他辩护人参加刑事诉讼的时间大为提前,明确规定了辩护人的数量、资格,扩大了法院指定辩护的范围,扩充了律师或者其他辩护人的诉讼权利,引入了庭审控辩对抗机制等,律师能够多阶段、多形式介入刑事诉讼活动。这一立法变动旨在通过对辩护制度的完善,提升人权保障的力度,使我国的刑事辩护制度得以沿着法治的轨道前行。我认为,仅仅从立法的角度看中国刑事诉讼法的修改,无疑是中国刑事司法改革的一个巨大进步,甚至有人把它说成是刑事诉讼立法科学化、民主化的“一个重要里程碑”也不为过。然而,在司法实践中,就刑事诉讼法的修改对于中国刑事辩护制度所引起的实质性影响而言,不仅并非巨大进步,而是严重倒退,刘桂明主编把它叫做“进一步,退两步”是很形象的。不仅辩护律师的调查取证权、阅卷权受到限制,而且刑事诉讼法第38条、刑法第306条公然规定了专门针对律师的“律师为证罪”,再加之有关部门权利本位的司法解释或规章,使得中国的刑事辩护正在面临着让立法者始料不及的滑稽、尴尬而艰难的困境。修改后的刑诉法实施至今,一大批律师落入辩护陷阱,不少律师事务所干脆取消了刑事辩护业务,一大批原来从事刑事辩护的律师也拒绝办理刑事案件。以浙江省为例,刑事诉讼法修改前后,刑事辩护率呈逐年下降之势。刑事辩护率从1997年的20.4%下降到了2002年的11.6%。根据资料显示,目前全国法院每年审结的刑事案件没有辩护人的达到70%以上。中国刑事辩护的道路越走越难!

      其二,中国刑事辩护律师应当进行深刻地自我反思。律师们不能仅仅强调客观,不能只想到自己的权利;律师们还应当反思主观,还应当想到自己的义务。第一,勿庸置疑,我们辩护律师中的非个别人在履行辩护律师职责上存在重大问题,受功利主义影响,在会见、调查取证等事项中,背离执业道德,违反执业纪律。第二,刑事辩护业务不精,质量不高。检察院和法院均反映,律师办理刑事案件的质量,特别是法院指定的刑事案件质量较低,发表的辩护意见谈不到关键要害上;被告人、犯罪嫌疑人对辩护律师的信任度越来越低;社会公众认为刑事辩护的作用越来越小。第三,刑事辩护资格门槛过低,甚至没有门槛,刑事辩护成了初出茅庐的律师实习的领地。为此,我曾经专门撰文呼吁建立刑事辩护专业资格制度。这个思考得到了刘桂明主编的赞同,同学们可以查阅《中国律师》2001年第2期《建立刑事辩护专业资格制度的法律思考》一文。

  刘桂明:请问田律师有没有通过“黑暗”的方式解决过法律问题?

  田文昌:什么是“黑暗”的方式?我认为做律师在法庭就要赢得光彩,输得潇洒。赢得光彩,就是用事实、证据为你的当事人争取权益;输得潇洒,是因为你已经尽责而问心无愧。

  刘桂明:在我们这样一个上有政策下有对策的情况下,本次刑事诉讼法再修改又能起到多大的作用?落实贯彻方面又何去何从?

  陈瑞华:能走多远,就尽量走多远。从最近的动向来看,中华民族已经到了最危险的时刻。你看一看治安处罚条例就知道,它使公安的权力大幅度膨胀。我们在这方面缺乏必要的司法审查和救助。我们要预防“警察国”,那不是法制,而是专治集权的象征。所以我们法律人要关心我们国家的法律进程,它可能不是在前进,而是倒退。

我想说的最重要一点是:作为一个法律人我们怎么办?我们应该注意到今天的法律在走向非常危险的边缘,我们不仅要推动它进步,而且要阻止它滑向危险。刑诉法能走多远,关键在我们法律人的努力。这个社会信奉的是斗争得权,所有的权力都是靠斗争得来的,同样,司法的正义也是通过斗争而得来的。我们应该从不同的角度,为正义而斗争!

  刘桂明:在西方法治国家,律师是参与立法的不可或缺的重要成员,在我国情况则有所不同,那么,在本次刑事诉讼法再修改中,律师应当怎么办?

  冀祥德:刘桂明主编说得很对,在英美国家,律师参政是其政治制度的鲜明特点。美国100名参议院议员中律师65人;430名众议院议员中律师205人。中国1998年3月5日九届人大一次会议2900名代表中,律师8人,其中香港律师2人;九届政协会议律师代表6人,均来自香港。美国历任42届总统中,有21人有律师经历。

1996年刑事诉讼法的修改,律师的声音微乎其微。据我所知,在1996年刑诉法修改过程中,公、检、法各部分都高度重视,成立了专门的起草修改组织,聘请专家反复研讨论证,甚至国家安全部都向全国人大递交了自己的修改建议稿。可是,律师没有,既没有成立专门的组织,也没有提供成文的修改意见。本次刑事诉讼法修改,律师不能再保持沉默,应当抓住时机,瞪起眼睛,高度重视,成立专门的组织机构,研究制定出一个对刑诉法修改有调查、有分析、有论证的律师版本。否则,这一代律师将成为中国律师发展史上的千古罪人!

      刘桂明:掌声就是最好的说明。这是一个非常有趣、难忘的晚上,也是一个令人记忆深刻的论坛。在我们的论坛结束之前,我希望在座的三位老师为同学们的未来说一句话。

  田文昌:未来寄托在你们的身上,谢谢你们!

  陈瑞华:不管我们从事什么行业,一定要有最基本的正义感,为正义而斗争!

  冀祥德:让我们勇敢地冲向、而不是走向法治!因为走向法治对于我们这样一个国家的现状而言,实在太慢!

  刘桂明:最后,我也说一句话,困难的背后意味着我们离成功不太远了,而困难的前提是社会在进步。不管一小步还是一大步,都是在进步,希望在你们身上能有更多的进步,在你们的眼里看到更多的进步!
 
 











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