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担保物权制度的发展与我国物权法草案

日期:2006-6-3 11:00:52 来源:http://www.southlawyer.net 查看:[ ] 作者:王利明

来源:中国民商法律网  2006-5-27




担保物权制度的发展与我国物权法草案




主讲人:王利明
      中国人民大学法学院院长 教授  博士生导师
      中国法学会民法学研究会会长

主持人:高圣平 
      中国人民大学法学院讲师,法学博士

嘉  宾:石佳友
        中国人民大学法学院讲师、法学博士

地点:中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅

时间:2006年5月26日18:30—21:30



主持人:同学们,大家晚上好!今天我们“民商法前沿”论坛荣幸地邀请到了我院王利明老师,他将就我国目前物权立法过程中结合担保物权新的发展趋势给我们做一场演讲。

我们都知道,一个国家的担保制度是和它的资本市场紧密联系在一起的,担保制度可以说是一个国家的资本市场或者金融市场的晴雨表,也是我们世行集团和亚行集团在评价一个国家的法制,特别是市场经济法制是否完善的一个最根本的标志。在我们物权立法的过程中,怎样来引鉴资本市场比较发达国家的担保法,建立与完善我国的担保物权制度是非常重要的一个问题。下面让我们以热烈的掌声欢迎王老师就此问题进行精彩的演讲!(掌声)

王利明:老师们、同学们大家晚上好!今天我想向大家报告的题目是担保物权的发展问题。所谓担保物权,是指由债务人或第三人提供特定的物或者权利以担保债权的实现,在这个基础上设定的物权就称为担保物权。担保物权比较典型的形式有抵押、质押和留置等。担保物权的功能,首要的主要就是担保债权的实现,有了担保,债权的实现就有了保障。有学者提出,一个理想的社会是不需要担保的,因为那将是一个社会信用度非常高的社会。如果人人都能够严格地信守诺言,当然不需要担保。但是,在市场经济社会,即使是在法制非常完备、社会信用度很高的情况下,也必须借助于担保制度来保障债权、建立正常的交易秩序和金融秩序。更何况,我国目前处在市场经济的转型时期,社会的信用体系还没有建立起来,信用缺失现象非常严重,恶意逃避债务的现象也非常之多。在这种情况下,更应该充分发挥担保物权在社会经济生活中的作用。

担保物权的第二个功能是保障金融安全。现代社会中的担保业是以金融业为中心的,担保已经深入以金融业为中心的社会生活。对于银行来说,我们现在为什么银行不良资产太多、坏账太多,一个重要的原因就是担保没有抓好,如果银行真正抓好了担保,银行的资产质量应该能得到显著改善。比如如果借款是有抵押的,而抵押又是真实的,在债务人不能还债的情况下,可以用该抵押财产偿还债务。但问题是现在许多担保并没有落到实处,有的抵押将抵押物的价值高估,或者拿一些不值钱的财产作为值钱的财产抵押,或者将一物数押,甚至出现虚假抵押、虚假登记等情况。典型的例子是广东佛山某公司骗了银行几十个亿,许多抵押是假的。

担保物权的第三项功能是促进融资,搞活经济。可以说金融越发达,担保也就越发达,而担保的发达反过来也可以搞活金融,促进社会经济的发展。比如说很多中小企业融资困难,就是因为拿不出一些不动产来抵押、担保,这说明我们的担保类型还不多。这就需要通过鼓励担保促进市场经济的发展。

担保的形式很多,既有人的担保,也有物的担保。我认为,各种担保形式都非常重要,很难说物的担保就一定要比人的担保优越。我们过去一直存在着一种偏见,一提到担保就想到采用物的担保,在实践中很多银行不太重视保证这种形式,只注重抵押和动产质押,总是认为保证不太可靠,只有抵押、质押才可靠。这种看法不是没有道理,因为确实在我国信用比较低下的情况下,以个人的一般财产作为担保确实具有一些不确定性。但是,过度地强调物的担保而忽视人的担保也过于片面,其实保证这种方式也具有一些担保物权不可替代的优点:一是保证的设定比较简便。只要银行认可某个保证人的资力,由保证人作担保,根本就不需要对保证人的财产进行评估,也不需要办理登记手续。如果债权人找经济实力雄厚的人作保证人,何愁债务不能得到保障呢?比如说,如果真的请了李嘉诚作保证,债务的履行就非常安全。二是执行程序简单,执行的时候费用也比较低。一旦债务人不能清偿债务,如果是连带责任保证,那么就可以直接以保证人的财产清偿债务。有许多保证人在银行都开了户头,银行就可以直接从保证的帐户里面划走一笔钱,根本不需要象抵押那样必须要经过诉讼程序,并且经过拍卖、变卖来变现,最后优先受偿。因此,相对而言,保证这种方式执行程序简单、费用也低。尤其是在我国的《担保法》将连带责任保证作为保证的一般形式规定下来,所以,债务人一旦不能清偿债务,不管债务人有没有财产,债权人都可以直接找保证人。这种制度对于保证债权的实现是非常有利的。但问题是,实践中保证人到期无法履行保证责任、不履行保证责任的情况比较普遍,个别保证人在承担保证责任时,故意转移财产以逃避保证责任。比如说在某个案件里面,保证人为某个债务人作保,该债务人到期不能清偿债务,银行要保证人承担保证责任,保证人说他的资产已经全卖出去了,银行就把保证人与他人订立的资产转让的合同找来,发现保证人是把他的资产全卖给了他的一个亲戚,买价很高,但规定十年之后才支付,保证人实际上一分钱都没有拿到。象这种情况一看就知道是要转移资产、逃避债务。现在实践中还存在一些银行同意政府机关做保证人,这不仅是不合法的,而且也是风险极大的。因为政府机关是非营利机构,它的财产来源主要是财政拨款,根本没有清偿债务的责任资产,一旦债务人不能清偿债务,叫政府机关拿什么财产承担责任呢?按照目前的司法解释,如果该保证因为不合法被宣告无效时,政府机关要承担不超出二分之一的保证责任,但对这些责任它实际上也是承担不了的。如果拿不出财产承担责任,法院也不可能把政府机关的办公大楼封了用于执行债务。尽管保证存在一些问题,但我个人仍然认为,我们谈到担保的形式时还是应当对物的担保和人的担保并重,不能片面强调哪一种。保证虽然在适用过程中存在问题,但这些问题随着我国经济法制建设的完善、信用体系的建立,会逐步得以解决的。

担保物权的主要形式已经在我们国家《担保法》中作出了规定,那么,物权法中是否应该规定担保物权,对此曾经存在着争议。不赞成在物权法中规定担保物权的理由主要有两点:一是认为,担保物权在性质上不是物权,而是债权,不应在物权法中规定,因为担保物权不具支配性,主要是基于当事人的合意即合同产生的,因此在性质上属于债权,应当将担保物权置于债权编中进行规定。二是认为,既然《担保法》已经规定了担保物权,就没有必要在物权法中再作重复的规定。我个人不赞成这种观点,认为担保物权仍应属于物权,物权法应该规定担保物权。

为什么说担保物权在性质上仍然属于物权,主要具有这么几个理由:

第一个理由是,担保物权具有物权具有支配性。有一些担保物权,担保权人可以现实地支配物,如质权需要移转占有,由于质押人将物实际交付给了质押权人,质押权人可以支配该财产;另一些担保物权,如抵押权,虽然因为不移转占有,抵押权人不能现实地支配物,但抵押权人仍然享有一定的支配权,这种支配权不是现实的支配物本身,而是实际支配物的交换价值,即抵押物在拍卖、变卖时的价值。抵押权人也可以在一定程度上支配抵押物。比如,如果抵押物毁损灭失,抵押权人可以要求抵押人以其他的财产替代抵押物。这就是所谓的“物上代位”。如果抵押人未经抵押权人同意转让抵押物,抵押权人也有权追及该物。尤其应当看到,随着担保制度的发展,担保物权人不仅注重支配物的交换价值,而且也注重对物的使用价值的支配。比如,浮动抵押制度就是允许债务人继续利用其物,来获取收益,而抵押权人就是要从这些收益中逐步使债权得到清偿。如果在债务人严重经营不善时,抵押权人还可以提前介入经营管理。

第二个理由是担保物权也具有对世性。这主要表现在,担保权人享有的担保物权可以排除来自任何人的干涉,有效地对抗第三人。例如对于像质押等担保物权来说,担保权人可以直接占有担保物,当然可以对担保物进行支配。对那些非占有型的担保物权来说,尽管是否具有对世性学界有不同看法。但我认为还是体现了一定程度的对世性。例如,在第三人侵害抵押物,造成抵押物毁损的情况下,抵押权人就可以行使物上请求权,这也表明,担保物权能够对抗第三人。有人认为,在一物之上可以设立数个抵押权,可见,抵押权不具有对世性、不能对第三人发生效力。我认为这种看法不妥。因为抵押权本质上是对抵押物的交换价值的支配,而交换价值是可以分割的,完全可以由多人共同支配。如果一物之上设定了多个抵押权,就应当按照设定的先后顺序来就抵押物的交换价值受偿。所以,担保物权人对不同价值的支配,也是担保物权支配效力的体现。

第三个理由是,将担保物权作为物权,能够确保担保物权具有优先于债权的效力。大家知道,物权具有优先效力,当物权与债权并存时,物权优先。比如,抵押权与一般债权并存时,因为抵押权是物权,所以抵押权要优先于债权受偿。在这次物权法草案起草中,一些银行希望增加一些担保形式,目的是什么呢,就是将一些担保变成物权,变成物权有什么好处?实质就是因为物权具有一种优先效力。物权是大陆法的概念,英美法没有物权的概念,英美法有优先权的概念,这种优先权类似于大陆法上的物权概念。为什么要将一些新的担保形式写到物权法中去,因为物权只能法定,合同不能产生物权,合同产生的权利不能产生对抗第三人、优先于普通债权的效力,只能拘束当事人双方。债权不具有优先性,原则上都是平等权,不管发生时间先后,数额大小,任何债权在受偿时都是平等的。债权平等主义就是破产法制定的基础,破产法制定的目标,就是在破产时破产资产能够在债权人之间平等分配,这和物权法不一致的。如果不承认担保物权为物权,一是将同各国所承认的破产清算中的担保物权的地位不符。在破产法中,担保物权人享有别除权,不仅优先于一般债权,而且在一般优先权之前受偿。二是如果不承认担保物权为物权,将使担保物权不具有优先性,也不利于保护交易安全。为什么抵押等形式能够有效地保护债权,就是因为债权人可以从抵押的价值中优先受偿,如果一旦抵押权不具有物权效力,就没有什么更有效的手段保护债权,交易安全就更难维护。

第四个理由是,担保物权也应当具有追及效力。我们以抵押物的转让为例。财产抵押后,抵押人征得抵押权人同意后可以转让抵押物。对此,任何人都没有异议。但在未征得抵押权人同意后是否可以转让抵押物,存在不同的认识。《担保法》规定,虽然未征得同意,但如果告知了,转让有效,没有告知,转让无效。《担保法》司法解释认为,没有征得同意,也是有效的。但这种效力区分两种情况:如果办理了抵押权登记,抵押权有效,抵押权具有追及性;没有办理抵押登记,抵押权不能对抗买受人,给抵押权人造成损失,由抵押人向抵押权人赔偿。相比较而言,这次物权法草案规定得比较保守,考虑到这个问题比较难处理,于是在草案中规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,抵押转让无效。

我个人认为,《担保法》司法解释的规定有一定道理,如果抵押权已经登记的,给予抵押权一定的追及效力,对抵押权人有一定的保障。这就是说即使未征得抵押权人同意后转让抵押物,此种转让也是有效的,抵押权对受让人仍然有效。因为受让人在受让抵押物的时候应该查阅登记,没有查阅也应该承担风险。《担保法》的规定没有给予抵押权追及效力,这对债权人的损害较大。实践中许多场合,抵押人将抵押物转让了,按照《担保法》的规定,抵押人要用抵押物转让的价款清偿债务,可是抵押物转让价款有多少债权人没法控制,即便卖得很高,但抵押人不用它来清偿债务,这时对债权人来说,它也只能请求债务人用抵押物转让价款清偿债务。这就使物权关系转化为一种债权关系,这对债权保护就非常不利。的确,我个人认为,《担保法》的规定是有问题的。这也说明了要赋予抵押权一种追及效力是非常重要的。

承认担保物权为物权也是绝大多数大陆法系国家所普遍承认的原则。从各国立法的实践来看,大多将担保物权作为物权。有些国家,如法国,尽管在法律上没有将担保物权规定为物权,但在实践中仍然将它作为物权看待的。还有一些国家,例如越南,是将担保作为合同法的内容规定的。但是在前不久,我曾经接待过越南国会的一个代表团,听他们介绍说,他们准备修改民法典,其中一个重要的考虑就是要将抵押权等规定在物权法中。在英美法中,一般很少讨论担保物权是否为物权的问题,但也有学者认为,基于动产让与担保所产生的权利属于物权。也有一些学者认为,担保权是介乎于物权和债权之间的一种权利形态。但是由于美国法律承认担保物权具有优先性和对世性,就这一点来说,美国法上的担保物权具有类似于大陆法系的物权的特点。我国《民法通则》虽然也在债权中对担保物权加以规定,这是因为当时还没有物权这个概念,但在学理上,通说认为这一权利应当作为物权在物权法上予以规定。司法实践也是把抵押权作为物权来对待的。

虽然《担保法》已经规定了担保物权,但这不妨碍物权法对担保物权作出规定。而且物权法也必须要对担保物权作出规定。因为从体系上考虑,担保物权与用益物权制度共同构成他物权体系,如果没有担保物权,不仅整个物权法的体系是残缺破裂的,而且物权法总则的规定势必多数缺乏针对性,成为一纸具文,担保物权的作用也很难得到发挥。比如说,《担保法》中没有规定物权、担保物权的概念,那么,《担保法》中规定的抵押、质押、留置三种担保是否属于担保物权,是否具有物权的效力,就很不清楚了。假如物权法中不规定担保物权,那么,物权法和担保物权怎么衔接,就成了一个问题。物权法中总则的规定是否适用于《担保法》上的抵押、质押、留置制度等等一系列问题,都是不明确的。尤其应当看到,《担保法》并没有完全概括担保物权的各种形式和内容,如关于浮动担保等制度或者没有规定,或规定得过于简陋。《担保法》的有些内容经多年的实践证明也需要修改。《担保法》制订后出现了一些新的担保形式需要加以规定,司法实践中处理担保纠纷案件的经验也需要总结完善,这些内容需要尽快地通过制定物权法加以补充、完善。可以说,物权法的制订为担保物权制度的完善提供了契机。

我认为物权法应该规定担保物权制度。并且应该尽可能注意到担保物权的发展趋势,将一些新的担保方式,经实践证明的、成熟的担保物权制度纳入到我国物权法当中。我们的物权法应当尽量扩大可供担保的财产的范围,使当事人享有更多设定担保物权的选择权利。当事人选择担保的余地越大,越表明这种制度更符合社会发展的需要。所以,在我国物权法制定过程中,我们需要密切重视、并借鉴国外在有关担保物权方面的立法趋势,从而使我国的担保物权制度能够立足于中国实际,并面向未来,更好地为我国社会经济生活服务。下面,我简单介绍一下担保物权的发展趋势:

第一个发展趋势是动产担保越来越发达,呈现出与不动产担保并驾齐驱之势。在各种担保形式中,最典型的就是抵押,抵押甚至被称为“担保之王”。抵押在传统上主要是以不动产作担保。过去,发达国家十分重视不动产抵押,主要原因在于不动产的价值较高、不易贬值,而且不动产可以通过登记的方法来表彰权利,公示比较简便,从而有利于保护担保物权人的权利。但现在随着担保的发展,动产抵押和其他以动产作担保的形式越来越多,作用越来越突出。产生这种现象的原因主要在于,一是现代社会,动产的类型越来越多,价值也越来越大。不动产虽然重要,但这种资源总是有限的,土地以及其他自然资源是不可再生的,但动产可以不断地被制造出来,可以大批量地生产,科技越发达、技术越进步,动产的价值就肯定会越来越重要。比如说,宇宙飞船的价值究竟有多大,甚至很难估量。尤其是随着生产力的高度发达,大型企业每天都生产出大批量的动产,比如某个汽车制造厂每天都可以生产出成千上万的汽车,它的价值总量是巨大的。现代社会,动产的价值在迅速增长,其价值的增长速度显然是不动产价值的增长速度无法比拟的。二是对于许许多多的中小企业来说,它不可能占有大量的不动产,但是,它要迅速地发展,需要找到可供担保的财产,如果担保的财产主要限于不动产,这些企业融资就非常困难了。如果动产不能提供担保,对于这些企业来说就比较麻烦,它没有太多的财产来用于担保。而一个国家要搞活经济,促进市场经济的繁荣,必须要搞活中小企业,促使其迅速地发展。正因为如此,很多国家承认了动产担保。例如以美国为代表的国家,确定了统一的动产担保制度,《美国统一商法典》第九编将动产抵押制度统一化,将所有的动产担保适用统一规则,规定一定的公示方法,它融合了英美法系和大陆法系的特点,在国际上引起了广泛的关注。很多学者预言,动产担保代表未来担保的发展趋势。

关于动产担保的形式,两大法系采取了两种模式。一是以德国法为代表的模式,这种模式不承认动产抵押,而承认了动产让与担保。在实务中大量采用了动产担保形式,后来德国法官通过解释民法典承认了动产让与担保。二是以日本法为担保的一些大陆法系国家,承认动产抵押,并将其作为一种重要的代表形式,在立法和司法中予以承认。这两种模式的主要区别就在于担保权人在债务人不履行债务时,是直接取得担保物的所有权,还是对担保的物通过拍卖变卖以后担保权的优先受偿。动产让与担保在设定时担保物的所有权已经移转,所以不可能在债务人不履行债务时,对担保的物进行拍卖变卖。但是动产抵押必须要经过拍卖变卖程序,抵押权人的债权只能通过优先受偿程序才能实现。

第二个发展趋势是动产质押逐渐衰落,权利担保不断增长。现代社会,动产质押都已经逐渐衰落了,主要原因在于:一是动产质押使得动产不能得到有效的利用。例如,某个企业将它自己用于生产的机器设备交给银行质押,由银行占有,而机器设备只有在该企业手中才能得到运用,才能创造价值,而在银行手中,银行自己不能使用,机器设备不能产生任何收益。二是由银行占有该设备以后,这些设备不仅不能产生收益,银行还要承担保管责任,这对于银行来说也是一个沉重的负担。三是机器设备很长时间不用,就可能不能再使用了。正是因为这些原因,动产质押在世界范围内在衰落。取而代之的就是权利质押,权利质押很发达。权利质押的形态很多,比如知识产权质押、应收账款的质押、收费权质押、股票质押、债券质押等。权利质押之所以越来越重要,是因为现代社会的财富构成已经不同于传统的农业社会,现代社会财富更多的表现为权利而不是有体物,以权利作为融资手段的需要日益增长。现代社会是知识经济的社会、信息爆炸的社会,是以信息、知识、技术等生产分配和使用为主体的时代,知识产权等权利重要性越来越突出,已经逐渐取代有形财产。各种收益作为担保物,就可以广泛地开辟担保的渠道,对于搞活金融、资金的流通、保障债权的实现是非常重要的。很多学者认为,权利质押也代表了担保的发展趋向。所以,在许多国家法律上是充分鼓励权利质押的。如美国动产担保制度的一大特点就是强化权利担保。当然,权利作为质押的标的,还需要解决两个方面的问题,一是公示方法的问题,二是价值评估的问题。如果评估等技术问题能够解决,权利质押也是非常重要的一种权利担保形态。

第三个发展趋势是无形财产、未来财产、集合财产作为担保,作用越来越突出。无形财产包括权利,但不限于权利,有一些没有形成权利的利益也可被归入到无形财产的范畴。为什么要重视无形财产和未来财产呢?这主要是因为一方面,无形财产、未来财产的价值是潜在的、巨大的。例如,知名品牌的的价值是无法估量的,其价值可能远远大于有体财产的价值;一项发明可能使濒临破产的企业重现生机。要以无形财产担保,这在很大程度上取决于债权人怎么去发现某个企业的无形财产和未来收益的潜力。另一方面,有的企业的未来收益之多可能是不可估计的,如果将这些收益用来担保,可能比现有的某个企业作担保更可靠。因为即使现在某个企业拿它全部财产作保证,它在经营过程中资产可能会严重贬值,到了资不抵债以后,现有的财产用于清偿可能什么都没有。但是,另一些企业有巨大的潜力,它的未来收益可以完全担保债权的实现。当然怎样评估、确定是另外一个问题。过去这部分财产没有得到重视。因为许多银行担心对质押的权利作出评估很难,尤其是难以把握其真实价值,害怕评估出来的价值和将来变现时的实际价值之间存在巨大差距,影响债权的实现,所以不敢采取这种形式。所以,以未来财产作为担保,就要看债权人是否能够估量这些财产的价值。比如,以应收帐款作为担保,这些应收帐款的未来收益是很大的,这就要看银行有没有把握愿意接受这些应收帐款作为担保。再比如,浮动担保中担保物权人更看重的是企业未来的收益。当然,如果扩大这部分无形财产、未来财产的担保,相应风险也是增加的。怎样在物权法以及相应法律中找到很好的公示方法和确定相应的规则,防范和控制这种风险,也是法律上的难题。在这方面,《魁北克民法典》的经验还是值得借鉴的。《魁北克民法典》第6卷专门设定了担保物权的总则,其中第2645条规定,允许以未来财产作为担保,但对于未来财产作担保又是有一定限制的。

在这里我想重点谈一下集合物作为担保物的问题。以集合财产作为担保物也越来越普遍。集合财产分为事实上的集合财产和法律上的集合财产。事实上的集合财产是指,根据当事人的意思和经济上的目的,使一些单一财产集合在一起成为集合财产。如将许多商品放在一个商店中,该商店内的全部商品就形成了一个集合财产。所谓法律上的集合财产,这主要是指权利、物等各种财产结合在一起形成为集合财产。因为各个物集合在一起仍然具有交换价值,而这些交换价值可以被确定,所以,它们在观念上可以构成独立的物。集合物担保主要是指财团抵押、浮动抵押。这些都是以整个企业内的所有财产或者整个商店内的全部商品等进行抵押或其他担保。以集合物做担保的优势在于,第一,集合财产的价值要远远大于单个财产价值的简单相加,当一个企业的财产单独拿出一块进行担保的,其价值是有限的,当其结合成一个整体来计算时,其价值就远远比部分财产大的多。如品牌、经营权、企业的声誉、知识产权,往往与企业联系在一起的,只有进行整体的评估,价值才能确定下来。第二,以集合财产作为担保就可以对集合财产进行利用。因为,像浮动抵押等担保,将集合财产作集合担保后,抵押人可以继续占有集合财产,从而可以利用这些集合财产。第三,可以将集合财产进行整体拍卖,而整体拍卖的价值要比拆散了拍卖的价值要高。第四,受让人在买了集合财产之后,他也可以对企业进行整体的利用,充分发挥这些财产的价值。所以,现在有一些学者认为,将集合财产作为担保可以作为改造企业的一种重要方式。这种方式甚至可以与企业的重组方式一样重要。我认为,我们物权法草案承认浮动抵押,实际上就是承认集合财产可以担保。它与财团抵押有所不同,它不仅仅是现有的财产作为抵押,而且允许未来的财产可以担保,允许债务人利用这些财产继续经营,因而这些财产也处在不断变动之中。

第四个发展趋势是抵押权的证券化不断发展。物权的证券化是现代物权法发展的趋势之一。而物权的证券化中,一项重要的内容就是抵押权的证券化。所谓抵押权的证券化,主要是指银行将其享有的抵押权转移给投资公司或金融公司,由这些公司以抵押权所具有的权益发行证券对外出售。这样做的好处是,一方面,通过发行抵押权证券进行资产变现,加强了资产的流动性,另一方面买受人通过购买证券分担抵押风险。这种方式如果能够成功的话,将使担保物权变得更有效率。现在银行手上有很多抵押物,如果我们的银行能够将抵押权实行证券化的话,那么就能够大大的优化资产结构、盘活金融资产。在我国目前的法律体制下,抵押权的转让受到了严格的限制,而抵押权的证券化恰恰强调的是抵押权的流通性。因而,这种制度在我国的实行还需要物权法和证券法等有关法律的协同。

第五个发展趋势是公示方法类型越来越丰富。在担保形式不断发展的情况下,也促进了担保制度在内容上根本的变革,许多规则也相应地发生了变化。在公示方法上,也适应担保类型的改变,公示方法类型越来越丰富。在《统一商法典》制订之前,美国曾经在有关的法律之中规定了动产抵押、附条件买卖、信托收据等担保方式。后来统一商法典将这几种方式统一加以了规定,其好处就在于当事人在实践中不论采取何种方式,只要当事人采取了符合《统一商法典》所要求的设定权利的规则、公示规则,就可以相应地取得优先顺位,这样也实现了相当于物权法定的效果。美国在动产担保中,实行了一种描述性登记的方法,这种方式的特点是,通过中央登记机关,采用互联网的方式来进行动产担保的公示,在互联网上按照债务人的姓名进行简单的登记,登记中只记载债务人、债权人以及担保财产的类型,只要查到了债务人就可以大概地了解债务的情况。这种登记的内容是很简单的。它只是告知某种财产已经登记了,但是你要想进一步了解有关财产担保的情况,你必须找到债务人进行进一步的查阅和了解。这种登记方式的优点是成本低、查阅方便、适用范围广等,据资料显示,在一些整体经济实力和电子信息化程度远比我们低的国家,电子登记方式都已经在实践中运用并且运行良好。在欧洲,也实行在机器设备上标注、将票据权利以背书交付等方式,尤其是对权利质押、浮动担保等方式可以采取多种公示手段。例如,特定的集合物可以制作成抵押财产目录表予以登记;库存商品等处于流动状态的标的物,可以确定特定的空间并进行特定的标识公示或进行通知公告。

第六个发展趋势是在担保制度的价值取向上,更加注重对担保物使用价值的支配。传统民法认为,担保物权与用益物权的根本区别在于:用益物权注重对物的使用价值的支配,而担保物权注重对物的交换价值的支配。因为担保物权主要是物上担保,担保物权主要从担保物的拍卖变卖中优先受偿。但是,现在的担保物权形态在功能利用上发生了一些变化。权利人不仅仅注重对交换价值的支配,也日益重视对物的使用价值的支配。例如,浮动抵押的出现就是因为,尽管抵押人可以利用浮动抵押财产可以创造更多的价值,但同时担保物权人也希望从价值增值中获得更大的收益。再如,在动产的让与担保或动产抵押中,担保物的实际变现价值对债权人来说意义并不重要,因为机器设备、原材料或成品、半成品的实际变现价值往往很低,但对债务人来说可能非常重要,如果失去这些动产,债务人可能要被迫停产,或支付远高于变现价格的价格去重新购置。这样,担保物权人的权利便具有一种“控制”或支配的属性。所以,担保物权人可以从增值中进一步增强其债权实现的保障。再比如关于抵押权的证券化问题,目前银行手上有大量的抵押权,如何使这些抵押权产生收益,是一个非常值得研究的问题。国外的经验是采用抵押权证券化的方式,来使抵押权产生收益。

第七个发展趋势是是当事人意思自治空间扩大。物权法定包括了内容的法定,也就是物权的基本内容应当通过法律规定,而不能通过当事人的意思自治予以创设。当事人意思自治的扩大表现在如下几个方面:一是许多国家对担保物权的设定采取了登记对抗的模式。登记对抗就是典型的意思主义方式。二是关于公示方法,过去像公示方法是不允许当事人选择的,现在很多国家都允许选择不同的公示方法,比如动产担保,可以选择登记,可以选择交付,如果选择登记就成为抵押,选择交付就成了质押,从而尽量使担保变得灵活,而不是搞得太僵化。三是,关于内容的确定。就担保物权而言,通常由设定担保物权的合同加上公示方法而完成的。对此类合同,法律上允许当事人对物权的内容进行约定。例如抵押合同,当事人完全可以对被担保的主债权数额等进行约定。这一点也表现在物权法定的缓和趋势上,即要平衡物权法定和当事人意思自治,尤其是在担保物权的设定上,严格的物权法定会侵蚀当事人意思自治的空间。四是,当事人意思自治空间扩大还表现在当事人可以在担保财产的范围方面,有更广泛的选择空间,他可以选择现有财产,也可以选择未来财产。例如,美国的《动产担保交易法》很大程度上赋予了当事人设定权利类型的空间。因为美国的规则没有实行象大陆法系那样的物权类型的法定模式,而主要是对程序进行法定,包括设定、公示以及实现的程序,所以只要按照这种程序所设定的权利,就赋予其相当的权利,这样当事人就享有了较大的意思自治的空间,实际上就是把私法自治原则贯彻到了传统的物权法领域。五是关于担保物的执行,许多国家的动产担保交易法规定,一旦发生违约,担保权人就可以对担保物同时或者有选择的行使各种权利或救济措施,甚至可以不经过拍卖变卖程序。最近法国的担保物权制度进行修改,有一个动向值得我们注意,就是废除流质契约的禁止规定,从而尽量地减少执行成本。这也充分尊重了当事人在担保物权实现方面的意思自治。

第八个发展趋势是非典型担保形式不断发展。所谓非典型担保是指在物权法等有关法律之外的担保形式。大家知道,物权法采用物权法定原则,物权的类型都是有法律规定的,但是物权法规定的物权类型不一定完全符合现实的需要,所以交易当事人在实践中往往会采取一些新的担保形式。这些担保形式通过判例等方式确认,就成为了非典型担保。非典型担保集中在动产担保和权利担保中,而对不动产担保方式,各国并没有太多的发展。由于非典型担保构成各国担保制度的重要组成部分,而非典型担保在法律渊源上多表现为判例法。所以,仅仅凭借成文法的规定很难完全了解一国的担保制度全貌。当然,非典型担保如果没有为法律所承认,还很难说形成为一种法律承认的物权。正是因为这一原因,有的法官可能会坚持物权法定原则,拒绝接受非典型担保的效力,但有的法官可能会承认其效力,这样就可能会造成法制的不统一。

在这里,我想顺便谈一下的是,在物权法还没有出台之前,银行实际上已经采取了按揭等方式,这些方式法院也承认了其效力。有人认为,这是违反物权法定原则的。我认为,它确实不符合物权法定原则,因而不具有物权效力,但当事人之间的合同还是具有效力的、具有债权的效力。违反物权法定产生何种效果?我们认为,违法物权法定导致物权不能有效设定,但不影响合同效力。物权法解决的是物权的设定、移转问题,如果法律没有承认按揭、浮动担保这些担保形式,这些担保形式不能成为物权,不能说我们在合同中约定了浮动担保,这种担保就产生物权的效力。但是否这些约定都是无效的呢?合同受合同法调整,只要合同成立,合同就有效。对银行来说,物权法出台之前,它完全可以通过合同来安排这些担保方式,并不影响合同对当事人的拘束力,如果发生纠纷完全可以依据合同执行担保物。但如果涉及第三人,则债权人不能主张物权的效力,不能对第三人产生优先的效力。

我国立法机关这次制定物权法,考虑到了这些发展趋势,在物权法草案中增加了一些新的担保形式:

1.规定了动产抵押。据了解,我国 80%的企业反映,经营中的主要障碍就是融资难。世界银行的一份报告也指出,中国小企业所获的信贷,还不如印度、泰国、韩国等国家类似企业的一半。其中一个重要的原因就是动产担保制度不发达,担保种类过于单一。基于这些考虑,物权法草案第202条规定了动产抵押。当然,有的人认为,《担保法》有一条 “其它可以抵押的财产”的兜底条款,是不是从这里就可以解释我国法律已经承认了动产抵押。实际上这个解释是比较牵强的,其实制定《担保法》时是不允许动产抵押的。动产抵押虽然现在承认了,但仍有很多难题没有解决,最大的难题就是动产抵押的公示方法没有解决,这也是各国面临的难题。动产是种类物,动产抵押很难使抵押物特定,抵押后容易替换,这样债权人利益很难得到保护。比如我们要用海尔牌的21寸的电视机作为抵押,在登记中只能记载抵押的财产是21寸的海尔牌的电视机,但登记无法记载电视机的质量,所以在债务人不能清偿债务以后,如果要执行抵押的电视机,债务人可能拿质量较差的电视机与质量较好的进行替换,这就是动产登记的困难所在。在实践中,当事人也常常采用动产抵押的方法,但采用公示的方式是办理公证,这种方式也是有问题的。比如,一台电脑我作了抵押,到公证处办理了抵押登记,然后我又将其卖给第三人,连我们自己搞法律的人都想不到要先去公证机关去查这台电脑有没有办理抵押登记,因为到公证机关办理登记是不符合交易习惯的。所以我个人认为,不移转标的物占有的动产抵押制度对于企业融资来说是非常有意义的,但关键在于方便融资的同时如何保障交易安全。正是因为动产抵押公示方法不能确定,这次物权法草案中采用的是登记对抗主义,不强迫当事人必须办理登记,不登记只能在当事人之间产生效力,但不能对抗第三人。

2.规定了在建建筑物抵押,就是明确按揭为物权的一种。这就解决了房地产开发中所遇到的一个难题。其实按揭在实践中早就广为采用了,但是在法律上并没有承认其为物权,这样的话,银行享有的权利并不具有物权的效力,这对银行是不利的。因为假如购房人无力清偿银行的借款,但该购房人又欠了很多人的钱,债权人要求执行购房人购买的房产,银行就不一定能够从该房产中优先受偿。所以规定按揭为物权是很重要的。

需要注意的是,中国的按揭根本就不是让与担保,因为按揭是三方关系,而让与担保则仅是双方关系。按揭在没有规定为担保物权之前,在三方当事人之间已经形成了一种相互制约的机制,这就是说如果购房人不还清银行的债务的话,银行可以扣押房产证并且有权拍卖所购的房屋。而开发商交付的房屋如果有瑕疵的话,银行和开发商之间也可以通过财产保险等制度解决,这样即使不办理登记的话,当事人之间可以通过巧妙的安排,维护各方当事人的利益。按揭标的虽不排斥动产,但通常以不动产为主。让与担保的标的虽以动产为主,但不动产、债权以及其他一切在法律上可让与的权益均无不可。仅就动产而言,让与担保的客体范围也较按揭广泛。

3.规定了浮动担保。所谓浮动担保,就是指企业以自己现有的以及将来拥有的动产抵押,在债务人不履行债务时,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。物权法草案第204条规定了浮动担保形式。关于浮动担保问题,还有很多的争论。浮动担保是英国法的概念。浮动担保就是法人以现有的和将来的所有财产,包括有形的、无形的都作为担保,债务人不履行时,以确定要执行的财产优先受偿。浮动担保的特点是:第一,抵押人主要是公司、企业。为此,在英国将浮动担保放在公司法中予以调整。第二,浮动担保的财产不仅包括现有财产,还包括将来的财产,所以说设定浮动担保的财产是不特定的,用于担保的财产只有到履行其届满或由于其他原因债务不清偿时才能确定。第三,由于设定浮动担保的财产是不确定的,债权人风险很大,为维护债权人的利益,允许在例外情况下,债权人可以介入到企业经营中,对企业经营进行监督,特别是在企业经营不善影响到债权人债权实现时需要介入。浮动担保的优点在于,一是以企业拥有的全部财产作为抵押,能够使抵押人继续利用财产,从事经营活动,并通过经营产生效益。二是保存了企业整体的价值,因为将企业财产作为一个整体来计算的时候,其价值要大于分别计算时的价值。三是如果浮动抵押出现一些法定或约定的事由,甚至濒临破产,依照约定,由抵押权人接管,抵押权人一旦接管,可以指定管理人,从而可以避免破产,也可以避免将企业资产以贱价出售,保护了企业的整体价值,甚至通过更换经营者,使企业获得新生。所以,从效率上讲,浮动担保是很好的,但对债权人风险很大。这个问题,到目前为止还是有争议的。这次物权法草案中将它写进来,也是有道理的,主要是考虑到银行实务中已经采用了这种担保形式,只不过在法律上是否承认其具有优先权而已,所以作出了这种规定。对于浮动担保,大陆法国家大多都没有接受,理由主要有以下几个:一是浮动担保对债权人保护不利,风险太大。二是浮动担保可能产生过度担保。设定浮动担保后就不能再设定一般担保,这样就不能使被担保的财产价值得到充分利用。三是容易与一般担保产生冲突。例如,设定浮动担保以后,再以一部分不动产设定抵押,就会与抵押权产生冲突,引发一些纠纷,如何解决就成为问题。在浮动抵押设立之后,抵押权的标的不是直接指向某一个具体的物,即使浮动抵押办理了登记,也无法确定抵押权固定在哪个物,第三人取得浮动抵押范围之内的财产也仍然是善意的。所以在浮动抵押设立之后再设立一个一般抵押之后,设立在后的一般抵押仍然具有优先权。这就涉及到浮动抵押权人的利益如何保证的问题,在法律上需要探讨。

4.收费权质押。就是指以公路、电网等的收费权出资 ,在债务人不能清偿债务时,担保权人可以执行出资人收费的权利。现在我国许多地方都在大搞基础设施建设,但财政投入缺口很大,大量的还需要靠融资,可是到银行贷款又缺乏有效的担保手段,从而很难找到一种合理的融资手段。有了收费权质押,就可以在一定程度上缓解“找担保难”的问题。国务院已经在有关文件中许可了收费权质押,最高人民法院司法解释也承认了此种质押方式。物权法草案第244条、第249条规定了收费权质押。收费权质押的规定来自于银行,尤其是开发银行的强烈要求。收费权质押,在性质上属于权利质押。在学理上,也可以将收费权质押看成是一种特殊的债权质押。也有人认为,收费权主要是关于不动产的收费,所以也可以认为属于权利抵押权,性质上接近于土地使用权的抵押。这种看法有一定道理,但严格的说,收费权并不限于不动产的收费,它可以包括电网收费等等。尤其是收费权是与担保人的运营联系在一起的,担保权人主要是从运营中获得的收益来实现债权,它实际上追求的是一种利用价值和收益,而不是交换价值,所以它和抵押权在性质上还是有区别的。物权法草案规定了收费权质押,从各国物权法的情况来看,这也是一种新的担保方式,也可以说是物权法对担保制度的发展。

在物权法草案规定了收费权质押以后,还有许多问题有待于进一步探讨。我个人认为,第一,收费权的类型化问题。目前,在实践中由于收费的范围太大,类型不同,权利的类型也不一样。例如供电局的收费是基于供电合同收取债权;再如联通以其手机话费做质押,实际上是一种将来债权的质押。收费权不完全是民事权利,例如高速公路的收费是基于行政命令,收费标准是行政机关审定的。所以收费权应当根据不同的类型进行分类,但问题在于:收费权究竟包括哪些类型?除了公路、电网等的收费以外,是否还包括其他类型?其次,收费权质押存在着稳定性不足的问题。收费权很大程度上带有特许权的性质,它往往是经过政府的特别许可而收费的,如果政府的决定改变了,收费权就存在问题了,它的收益就更加难以确定了。所以,将收费权作为完全的民事权利来看待,也存在很大的问题。比如说,高速公路收费的现金流受到各种因素的影响难以稳定,有的在某一时期效益很好,有的却未必足够支付利息,这样就不能够为债权的实现提供足够的保障。第三,关于收费权的期限问题,是否有必要在法律上作出统一规定,也是一个问题。收费权质押的债权还款期限规定得很长,严格而言,收费权不是指应收帐款的收费,它实际上是请求支付一定金钱的权利,这种权利可能是基于约定,也可能是基于某种特许权而产生的。当然,对将来的收益如何确定,收益是否稳定,还要由贷款人作出准确的评估。第四,就是关于收费权的公示方法问题。目前还找不到统一的公示方法,因为各种收费权比如电网收费权和高速公路收费权的性质不一样,登记部门也不相同,例如学生公寓的收费权就在教育行政部门登记,而高速公路的收费权质押,现在是在交通行政管理部门登记。由于登记机关的不一致,当事人查阅起来就会非常困难,这也是一个法律上特别需要解决的一个难题。

关于应收账款的质押是否应当在物权法中进行规定,现在仍然存在着争论。应收帐款是指因为提供了一定的货物、服务等,而享有了一种要求义务人付款的权利。应收帐款通常不包括因为票据或其他有价证券而产生的付款的请求。债务人以其应收帐款收取的权利向债权人质押,在债务人不能清偿债务时,担保权人有权执行应收帐款。在物权法制订过程中,四大国有银行、人民银行强烈要求将应收账款质押写进物权法草案中。有的银行的同志甚至认为,现在的、未来的应收账款都应能设定质押。赞成应收账款质押的理由主要有以下几个:(1)应收账款质押是发展趋势,绝大多数国家都已经存在应收账款的质押。(2)中小企业融资非常困难,最大障碍就是担保形式单一,中小企业占有的不动产较少,其占有的更多是债权,应收账款质押是其融资担保的有效方式。我个人认为,承认应收账款质押对于扩大担保的财产范围、搞活金融、促进经济的发展都是有好处的,但目前还存在一些问题需要研究,主要有:一是应收账款概念如何界定。应收账款是会计学概念,不是严谨的法学概念,比如究竟哪些债权属于应收帐款的范围,现在还需要研究。不能为了通俗,就不采用严谨的法学概念。二是应收账款的确定性问题,应收账款有效性不确定,能否产生效益不确定,再加上实现成本较大的话,应收账款质押也就成为了空话。

由于时间的关系,我今天的演讲就到这里,谢谢大家!(掌声)

主持人:下面有请我院从法国留学回国的石佳友博士,就法国的担保物权的发展做一个简要的介绍,下面欢迎石佳友博士做介绍。

石佳友:谢谢大家!法国在2006年3月23日,法国政府颁布了一项非常重要的法令,这个从根本上改观了法国整个担保制度的状况。今天借这个机会简短的给大家介绍一下法国担保物权制度的情况。总体上用一句话来概括法国担保物权制度的新发展,我完全同意王老师刚才提到的关于担保最新发展趋势,比如王老师提到的扩大担保的标的,包括简化程序,强化意思自治的范围,以及扩大担保物权的种类,应该说王老师讲到的这些新的趋势,正好法国这次改革就是一个非常好的样本,而且是最新的。

首先,我简单的介绍一下法国担保制度总体改革的背景。法国担保法的现行立法体例大家都很清楚,民法典的2011条到2043条规定了保证;然后2071条到2203条规定了质押、 优先权、抵押;另外,留置权在民法典里面规定的非常凌乱,比如571条、862条、1612条、1885条、1948条分别规定了留置权。这样一讲大家可能明白了,现象法国担保法的体系是非常凌乱无章、缺乏体系性的。所以,长期以来受到学界的很多批评。基于这样的情况,在2004年民法典200周年纪念仪式上官方和学界均提出民法典现代化的目标,将法国债法的改革和担保法的改革确定为两项重点目标。2004年7月,司法部设立了以巴黎第二大学Michèle Grimaldi教授为负责人的专家小组(共十人,来自于巴黎一大、巴黎二大、斯特拉斯堡大学、法国银行联合会、巴黎国民银行、巴黎上诉法院、公证人协会、律师公会等),专家小组负责起草担保法改革的方案。该小组2005年3月提出了一份详细的改革报告(Grimald报告)。2006年3月23日,这份报告基本上为法国政府所接受。

这里面总体体现的特点是什么呢?就是说,第一,强调了担保实现程序的简化;第二,强调担保制度的效力;第三,强调当事人意思自治的空间增加;第四,强调了不同群体利益的平衡,这里面包括债权人、债务人以及消费信贷的担保中对消费者利益的保护。这四个简化涉及程序,扩大担保镖的物的范围,这里面很重要的一点就是,留置契约和流体合法了,这是一个非常重大的革新。在这样目的之下,具体的变革方案从体系上看,法国民法典规定了三编,人、物和取得财产的方式,在2004年的时候又增加了第四部分,把现有的第四卷改为第五卷。新设的第四卷名为“担保(Des sûretés)”,下面分为“人的担保”和“物的担保(担保物权)”,是从含2284条到2328条,一共44条。体系上显得很单薄,就好像王老师主张人格起独立成编,很多学者反对的理由就是条文太少,缺乏美感,这样的说法是不能成立的,条文少并不能成为反对它独立成编的理由,法国就是一个例子。另外,出现了总则化的倾向,其中设立了“担保法指导原则(principes directeurs du droit des sûretés)”,明确强调担保旨在于确保债务的履行,担保不能成为债权人谋取利益的一种手段,担保是主债权的附属权利。

从总体上来说,在担保之下分为两大块内容,一块是人的担保,一块是物的担保。对于人保和物保分别给出定义,对于留置权,仍然保留现行的分散体系,仅在2286条强调留置权在权利人自动放弃占有后消灭。此外,关于民法典与破产清偿法律的关系,强调是一般法与特别法的关系。

一、人的担保。关于保证,基本上没有什么变化,保证之下分为人的保证和物的保证,第2295条明确物的保证属于担保物权的一种。另外,第1422条规定:夫妻一方未征得另一方同意不得将共有财产为第三人债务设立担保承担责任。第一个变化是,纳入了一些新的担保,就是独立担保(garantie autonome),规定在2321条,强调了独立于主债权,担保人原则上没有先诉抗辩权,并且强调了独立担保不能适用于消费信贷关系。第二个变化是增加了安慰信(lettre d'intention),安慰信作为一种担保形式,具有法律效力,具有强制力,由此结束了过去过去的争论。由此带来的问题是,对于一个股份公司而言,安慰信的开具是否需要董事会或者监事会的同意,可能会引发商法典的变革。

二、物的担保。物的担保之下总体上分为两大类别,分为动产担保和不动产担保。

1、就动产担保来说,明确了四种形式,动产优先权(privilèges)、形动产的质押权(gage),无形动产质押(nantissement权利质押)、所有权保留。

a)关于动产优先权。也用了现行民法典关于一般优先权和特殊优先权的分类。现行民法典第2101条列举了一部分一般优先权,比如丧葬费、诉讼费、工资报酬、补助金,所谓特殊优先权2102条讲到,质权人对于质押物的优先权,旅馆就其提供的服务对于客人随身物品的优先权等。这次法案的革命是关于二者之间的关系,法案第2332-1条采纳了判例的做法,强调一般优先权优于特定优先权,但在法律有相反规定时除外。

b)关于动产质押权。明确讲到,质押不再被视为所谓的“物权合同”,因为从此质押须以物的交付为要件;根据第2336条的规定,质押在当事人间达成书面协议、指明所担保的债务和质押的财产之后,即告成立,不再以物的交付作为要件了。质押的标的扩大,对于未来的财产也可以设立质押。刚才王老师也讲到了,就质押对于第三人的对抗力,法案强调的是一种可以选择公示的方式,也可以选择向债权人或者第三人交付质物的方式。总体的趋势是,由当事人自行选择公示的手段和方法。

其次,法案第2337条承认债务人也可以不转移质物的占有而设立质押,继续使用质物。这条受到了美国商法典UCC第九条的影响。对于质押的效力而言,如果当事人不愿意披露其交易行为,不愿意进行公示,也可以选择向债权人或第三人转移质物的占有的方式。

总之,整个发展趋势就像王老师刚才讲的,强调意思自治的适用范围明显扩大,物权法定的空间实际上进一步的进行了压缩。

另外,很重要的变革在于,第2348条允许所谓的“流质(pacte commissoire)”,也就是说,债务人到期如果不能偿还债务,债权人可以直接取得质物的所有权。不过,为了保护债务人,仍然设有某些限制条件,在所有权转移之前,质物必须进行估价。如果其价值高于所担保的债权,债权人必须支付其差额。但是,这条的规定在专家组内部律师代表持有强烈批评的态度,律师强调保护弱势群体的利益。此外,动产消费信贷中不允许流质。第2351条到2353条对于汽车的质押规定了统一的制度。

c) 无形财产权利的质押。权利质押强调债权的质押必须采取书面形式。并且设立权利质押的标的也得以扩大。对于未来的债权,只要是特定的,就可以设定质押。在此情形下,自债权成立时起,质押权人就取得了对出质的债权的权利。另外,质押的效力还及于债权所附属的权利,但有相反约定除外。就权利质押对于第三人的对抗力问题,法案不再要求质押权人必须事先由司法执达员将有关问题送达质押债权的债务人的方式(signification)。相反,为了对抗质押债权的债务人,必须对其进行通知(notification)。

另外,法案第2363条规定,在质押债权的债务人得到通知以后,此债务人就必须向质押关系的债权人履行,即使出质债权先于所担保的债权到期。在此种情况下,债权人应该将清偿的价金交存于某一机构,如果日后主债权履行了,必须向债务人返还此价金。如果主债务人破产丧失清偿能力,债权人可以选择司法途径,或者协议途径从交存的价金中受偿,或者等待主债权到期。法案第2360条规定了对于处于正常运行中的账户的质押问题。根据该条,此种质押形式有效并具有对抗力。用于质押的账户的金额以实现担保当日的账户余额为准,当然是对于以前发生的交易都作了清结。这点很类似于刚才王老师提到的浮动担保。

d) 所有权保留。法案第2367条强调,必须采取书面形式,但无需进行公示以使第三人知晓。对于可替代物,此种担保及于债务人或者第三人的、具有同等性质和同等质量的物。此种担保物权具有追及性以及物上代位性。

二、不动产担保

关于不动产担保法案里面讲到了三种形式:不动产质(antichrèse,不动产转移占有)、不动产质和租赁的混合(antichrèse-bail)、抵押(hypothèque)。

这里面对于特殊的不动产质和租赁混合,第2390条规定,债权人在占有出质的不动产之后,又将其出租给第三人或者债务人使用。在此情形下,债权人并未丧失占有,因为从法国法来看,承租人的占有仅仅是一个所谓“为他人进行占有的人(détenteur précaire)”。

关于抵押,民法典第2119条规定,不得就动产设定抵押权。

关于抵押权的注销(mainlevée ),法案不再要求双方亲自去见公证人,注销可以以公证文书的形式,载明基于债务人的请求,债权人同意注销抵押登记。

关于抵押权的实现,第2458条规定,明确强调,可以无需经过扣押或者强制拍卖等民事执行程序,而直接要求法官赋予其抵押物的所有权。另外,第2459条许可“流抵(pacte commissoire)”。同样道理,如果债务到期,债务人不履行债务的,直接由债权人取得对抵押物的所有权。但是,这样的情况也有几项限制:第一,必须经过双方协商指定或者法院指定的专家进行估价;第二,如果抵押物价值超过主债权,债权人必须支付差额。但是,如果抵押物是债务人的主要居所,则不得适用流抵。这显然是为了保护债务人,如果抵押物是债务人的主要居所,就不能适用流抵。

另外,第2422条引入了所谓“可更新抵押(hypothèque rechargeable,最高额抵押)”:同一担保物为连续发生的数个债权提供担保,包括为未来的债权提供担保。如果为数个未来的债权提供担保,而且未定期限,则抵押人可以随时取消抵押,但必须提前三个月通知债权人。而一旦取消以后,该抵押物只担保此前发生的债权。另外,对于连续性的消费信贷,强调此种可更新抵押不能适用。

最后,关于法令的实施,已经2006年3月25日法令已经公布。根据根据2005年7月26日的授权法,政府有三个月内时间,也就是在2006年6月24日前,考虑向国民议会提出一项批准此项法案的法律的草案。在被国会批准以前,法案在性质上还属于行政法规;但是一旦批准,它就溯及既往的具有了法律的性质。如果政府不向议会提出批准草案,则此项法令就将失效。

另外,这个法案如果实施之后还有一系列重要的问题,一个问题就是,对于不转移占有的动产质押,需要修改涉及其登记制度的有关法规。第二个问题是,对于汽车质押问题,需要与警察局协调有关的车辆登记管理制度;但最迟不得晚于2008年7月1日。在此之前,1953年9月30日的法令仍然有效。

我简短的报告就到这里,谢谢大家!


 












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