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英美合约法解释在国际仲裁案件中的应用

日期:2008-3-30 14:17:54 来源:http://www.southlawyer.net/ 查看:[ ] 作者:杨良宜

来源:杨良宜网站

 


 

杨良宜:亚太地区仲裁组织主席、香港国际仲裁中心前主席

2007年11月8日于北京仲裁委员会  招商局大厦16层多功能厅的演讲报告

 

 

王军:各位下午好!非常感谢王红松秘书长请我作主持人,有幸与杨先生再次会面。首先介绍一下杨老师的简历。杨先生1948年生于上海,5岁移居香港。杨先生的职务很多,是香港国际仲裁中心前主席,海事商事仲裁员,亚太地区仲裁组织主席,英国特许仲裁员协会高级会员,英国特许保险协会会员,中国政法大学、大连海事大学、香港城市大学及香港大学等十几所大学的客座教授,主要著作有《国际商务游戏规则--英国合约法》、《英美证据法》、《禁令》、《国际商事仲裁》、《信用证》、《提单》、《装卸时间与滞期费》、《仲裁法----从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》等等,可以说写的书比我们看得还要快。杨教授作为一位在海商法领域的具有国际声誉的学术及法律实践权威,长期关心致力于中国内地法学院海商法、海事法的教学工作,近十几年来每年赴内地各知名法学院举办巡回讲座,并向各大高校捐赠大批书籍,为国内法学教育紧密接触国际商事法律动态领域作出了重大的贡献,培养了大批优秀学生,深受广大法律学人的尊敬和推崇。今天杨先生演讲的主题是英美合约法解释,几天前北大朱苏力教授也到经贸大讲过这个主题,今天我们来倾听一下杨先生的讲座。

杨良宜:今天我坐在这里讲,本来出于礼貌我本应该站着讲。感谢王军老师,非常感谢王红松秘书长多次给我机会在北仲发言,我也知道北仲这一系列的讲座沙龙办得非常成功,也很高兴见到这么多朋友。今年是第二次来北仲,上次讲的是仲裁的费用问题,这次讲的是另一个与仲裁员有切身关系的课题,就是合约解释问题。我讲的主要针对是英美法合约法解释,和我最近出的一本书《合约的解释》相呼应。英美法的做法与国际做法(包括大陆法)近年来在多方面(例如是国际仲裁的做法)趋向接近,其对合约的解释也是如此。文书合约,包括所有文书文件,英美对它们的解释方法是代表国际做法的。这也是最近二十年来的一个重要议题,对我们仲裁员也产生了很大的影响。今天我所讲的提纲也有给了北仲,但没有时间把它翻译成中文,但我相信大家阅读英文提纲不会有问题。

仲裁员的主要工作是下决定,一个仲裁员从头到尾在不断地下决定,就是judgement。第一种决定是“程序上”的决定,英文是procedural,跟另外一个就是“实体上”(substantive)的决定相对应。

英美仲裁法或案例法对各种不同的仲裁程序进行了规定与作出准则,而仲裁员在一个比较复杂的仲裁案件是要下无数个决定,在程序方面一步步推进直到作出裁决书。在程序方面,主要的要求是不能违反自然公正(natural justice),用美国人的话就是不能违反due process。 在这个大原则下,实际的应用千变万化。仲裁员有时候在一些边缘或模棱两可的情况也会觉得很苦恼,什么是对,什么是不对,法院会否或怎样干预仲裁员,是紧是松?毕竟,即使有相近的先例,每一个案件还是有其不同的事实。我在感觉上,英国(或是香港地区)在签了《人权法公约》之后感觉上有点收紧,这会令仲裁员感觉更加要小心行事。程序决定有很多,要不要下令特定披露,要不要开庭与什么时候开庭,开庭时间是否足够给双方进行准备,开庭后如果一方提出有新证据是否去接纳,如果拒绝程序上的申请会不会被指责是过分或偏袒,等等。一连串的程序决定都必须不违反自然公正,下决定的仲裁员必须能够自圆其说,虽然在社会科学下也不会有绝对正确的答案。国家法院和有管辖权的法院在今天的态度一般是不干预,除非仲裁员的决定是太过分。程序决定方面不存在上诉问题,第一它是有裁量权的味道在其中,这变得其他人难以或不应该去干预。另外一个原因是如果程序方面的决定允许上诉法院,案子就会变得没完没了,因为这种决定会是很多。在程序决定方面,法院即使干预(因为违反自然公正)也不是去改变仲裁员的决定。好像联合国示范法也没有允许国家法院去这样做。程序决定也不是实体上的决定,不会有一案两审(res judicata)。这表示仲裁员本人可以事后对原先作出的程序决定进行改变(例如去延期或者取消),这跟案件实体决定(判谁胜谁负)是不一样的。仲裁程序方面的决定,有多个名字,一般叫命令,是order,也有的叫decision,但多数仍然叫order,每一个命令都代表仲裁员一个决定。

仲裁程序的重要性跟1958年《纽约公约》关系很大,该公约就是针对仲裁裁决书可以在国际上获得执行。这是因为纽约公约下可以拒绝去执行的理由只是在仲裁程序的决定中犯的过错,如违反自然公正。但在实体中,即使是犯了过错或有疑问,纽约公约下也不是可去拒绝执行的理由。

目前联合国在探讨去把仲裁员在程序上的决定与命令也能在国际上执行,正如仲裁裁决书能够在国际上根据《纽约公约》执行。如果可以成功的话,那仲裁员的权力就大得不得了。举例说,香港法院的命令对管辖内的公司(例如是一家香港上市的公司)或自然人有效力,但对管辖外的公司或自然人就没有效力。如果联合国目前的工作能够成功,这就会令一个香港仲裁员的程序方面的决定对香港管辖外或全世界的当事人都有威吓性的效力。这就会令仲裁员的程序命令比香港法院所作出的程序命令更加有效得多了。

除了程序决定,仲裁员经常要涉及的是实体决定。这种决定也要顾及自然公正及以多数意见为准,这些方面程序或实体两种决定都同样对待。但有许多其他方面的实体决定就不一样了,例如仲裁庭的实体决定叫作裁决书,在国际上也能根据《纽约公约》得到承认与执行。另重要的是仲裁员对于事实作出的认定即使判错也是一案不能两审,也没有任何其他国家法院可以对这同一个争议再审。

今天在程序上的决定我不去探讨,重点是在实体上的决定。在实体方面,出争议是两个方面,第一是事实的争议,第二是法律的争议:

(1)事实的争议。争议的事实大多是过去的事实,如做过的事情,说过的话,发生了什么事情,等等。 有争议的也有将来的事实,如人命伤亡就需要估计将来会发生的情况,因为这样才可以计算出损害,例如医疗与护理费用。证明事实需要有证据, 而并不是光靠争辩或陈词。证据可以是文件证据,也可以是口头证据或专家意见证据。硬道理是证据越明确,越完整与越可靠,可能会是正确的事实也就越接近真相,虽然没有可能去肯定是百分之百正确。仲裁员与考古学家/历史学家的工作有相似之处,大家都是凭证据来推断过去或将来可能发生的事情,并祈求尽量接近真相。

(2)法律的争议。实体的法律也经常有争议,法律争议包括一些对常见的立法或规则如《海牙规则》、《华沙公约》等等的争议。但针对这些方面的争议,通常已经有明确的先例,所以再也没有什么好去争。例如针对《海牙规则》的“克尽职责令船舶适航”,就已经有了权威性的The “Muncaster Castle” (1961) 1 Lloyd’s Rep. 57。再也不会有人去在这一方面的法律起争议,而争议的只会是个别案件不同的事实,去将其套在该先例给出的定义看看到底承运人有否克尽职责。所以,在这方面的实体法律争议大大不如事实争议之多与之繁。但有一种实体法律争议还是在现实中很多,这就是有关合约的个别或多条条文的解释。在英美法下,解释合约的问题也是法律问题,与事实问题的对待不一样。传统做法是法官根据双方的争辩,根据先例与解释合约的规则,去找出法律的问题。合约由于有订约自由,所以每一个合约都会有或多或少不同的写法,所以一起争议就会要法官或仲裁员去解释。而得出的解释也往往只是对该合约适用,因为另一个合约又会是不同的写法。这与对立法作出解释的先例不一样,法院(尤其是贵族院)判了一次就可能会稳定五十年。这解释了为什么仲裁员或法官会有源源不绝的法律问题要去作出解释。

去总结,在一个仲裁案件,通常仲裁员需要从三个方面来下决定:

(i)是程序上的决定,这些决定法院不干预,也不存在上诉,仲裁员只要符合自然公正即可。否则会面对管辖法院的干预(把他赶走或如果已经作出了裁决书,就会把裁决书撤消)或裁决书将来不能在《纽约公约》下被执行。

(ii)是对事实的认定,也就是对证据的认定。这方面管辖法院也不干预,永远或尽量是让仲裁员作为第一审去认定。如果对事实的认定进行干预,不外乎一两个原因。如仲裁员在对待证据时违反了自然公正(例如自己去私下取证而没有告知当事人),或仲裁员接受指鹿为马,是一个合情合理的仲裁员不可能会下的决定。还有是与仲裁员无关,而是在裁决书作出后被败诉方发觉胜诉方以虚假证据取胜。注意是仲裁员对实体方面的事实认定问题不得加以改变,这与程序决定不一样。我认同在针对实体方面的事实认定去“上诉”法院是很不必要与劳民伤财,而且第二次取证将变得不科学。同样的证人在经历过第一次开庭的磨炼之后在第二次开庭(如果有第二次取证)就会有不同表现,这就令证据变得不真实了。举个例子,在一个航运争议中,如是一个货物遭受海水渗入船舱造成的货损,该船舶的航海日志有对当时天气情况极端恶劣的记载,故此根据《海牙规则》承运人有可能以天意或海难的免责来成功抗辩,可以不负货物损坏的责任。航海日志是一份重要的当场记录文件,本来是非常优越的证据,但可惜是经常会被船长单方面去夸大。所以,索赔的货方如果要去提出不同意见或希望仲裁员对航海日志有所怀疑,也需要去调查有关的证据,例如根据邻近的气象台的报告。现在的气象卫星可以对海面的天气状况作出十分准确的探测与记录,货方可以说也不是毫无证据可去质疑承运人或船东。反正是,时间无法倒流,要去确定是否在某一个时间及某一个地点/海域有否坏天气与坏到什么程度就需要依据各种证据来认定。证据越充分与可靠,事实的认定就会越正确。如果这一个争议涉及了开庭,就会有证人。其中一个重要的证人就会是船长,他会被货方要求出庭接受盘问,而盘问的一个最主要的目的显然就是想去丑化船长,令他单方面记录的航海日志变为是不可靠的证据。 在开庭中,比如货方的律师会先去一般性地盘问船长有几年的航海经验?有否横渡太平洋或大西洋的经验?在船长回答并确认他是很有经验后,货方律师就会接下去盘问在估计海水渗入船舱的当时时是几级风。估计船长会是依据航海日志所记录的来回答,例如说是10级或是11级风。货方律师就会突然盘问10级风到底风速是多少?船长这时候如果有犹豫性的回答或是回答错误,对方律师就会提出如显示国际上风速的标准来反驳船长的回答,逼使船长非要自己认错。这样就可以让仲裁员得出结论是船长的航海日志不准确,或是由于他夸大其辞,更会是这一个船长自己也不知道纪录了什么,反正就再也不会相信航海日志这一份文件证据了。如果这种盘问重新来一次,那船长就会有了第一次的磨炼后,回答货方律师的盘问就再也不会犹疑或回答错误了。这就会导致一个结果就是第一次取证船长不被相信,但第二次取证就被深信,这可见是不对的,也不会对找出事实的真相有所帮助。

所以,有说法是仲裁员是程序上的主人(master of procedure)。同时还是证据的主人(master of evidence)与事实的主人(master of facts)。

(iii)是实体法律问题,针对这一方面英国仲裁法传统做法是并非仲裁员说了或下了决定就算,而是可以上诉法院。我觉得有道理,因为是法律问题影响面比较广泛,如对标准格式中某一条文的解释或理解。比如提单格式,大家都在使用,而如果大家对该提单的某一方面法律解释各执一词,那事情就不好办与带来了不肯定。而且现实当中不断有新标准格式或标准条文的出现,如适用在信用证的UCP500已变为UCP600,新条文出了疑问或争议, 都应由法律给出一个定论或说法。这样一来,就存在上诉的制度,因为光靠仲裁员的解释(不论是对是错)变不了权威性的法律,更不说仲裁员在裁决书中所作的解释是机密性的,外人无法得知。所以,英国传统是裁决书就实体法律问题或决定可以自动上诉法院,这种情况到1979年的仲裁法才有了历史性的改变。但虽然上诉有了一定的收紧,还是可以上诉。只是有了障碍,即先要拿到一个上诉批文才可以上诉,而这一个批文不是容易取得。这方面香港也是这样,而且只是在本土的仲裁。

至于为什么实体法律的争议可以上诉,可说是因为第一,它不涉及证据问题,合约条文还是同一文字的条文,或是UCP600还是同样的UCP600,不会去上诉就发生改变或质变。英国传统的做法也通常不会接受证据去帮助解释合约,所以不存在有第二次取证的弊病。第二个原因是英国上诉的做法可去让英国的商业法律去不断通过个别先例得到完善,并且与不断急促改变的商业社会相配合。我本人也认同英国法律的做法,认为很合理,举例说,二战以前,航运中的租船活动都是以程租为主,经常出争议都是运费, 滞期费,亏舱费等问题。 所以,以前的英国一些有关权威书籍例如是Carver或Scrutton所针对的都是程租为主。但到了二战后60年代以来租船市场变了以期租为主,到今天的租船业务没有90%也至少有70-80%是期租,较少有程租。这样就会带来很多的期租案例, 而相反程租案例就少多了。这些案例不断去澄清有关期租的问题与争议,例如运费是程租的事,而期租是支付租金。我记得早期航运人士认为运费跟租金是同一回事,而运费是因为以前的通讯很困难,也没有通过银行在国际上汇款的做法,所以英国法律给它一个很特殊的地位,具有极大的优先性,不能拖欠,也没有法律上允许的对冲,以免在古老的年代因拖欠运费令船舶在外国港口因缺乏资金而无法继续航程。但英国到了The “Nanfri” (1979) 1 Lloyd’s Rep. 201就被明确期租的租金并非是程租的运费,它的本质上看来与岸上房屋租赁要支付的租金更为接近。反正是,英国关于期租的先例越来越多,而澄清的疑问也越来越多。由于去英国仲裁以及上诉法院的案件十分多,英国法院就有机会把一个问题从多方面与多次地进行分析,曾经有错判的也就通过更高级法院去作出纠正,对这方面的法律不断作出完善。在大约20年后,英国法院就通过仲裁对实体法律问题的上诉而有了大约200个案件,让70年代后期有《期租合约》这一本著作的出现。它是世界上第一本也是唯一一本纯粹讨论期租的书 ,获得了权威著作的地位,没有其他国家(包括美国)能够有替代者。这一来,关于期租只有英国法有解释而且通过书籍让大家众所周知,这就带来很多无形的巨大利益,如国际上对英国法律的信心以及带动伦敦仲裁的发展与垄断。美国纽约的海事仲裁虽然声称承认英国的判例,但口说无凭,美国法律针对期租的观点模糊不清。 我自己也想不出在最近20年美国法院曾经判过什么有关期租的先例。由于美国的联邦仲裁法没有完整的上诉机制,导致美国的法律没有发展完善的机会。这导致了近年来纽约的海事仲裁案件数量下降很快,海事的仲裁案子越来越被英国伦敦所垄断。我听到一个德国船东曾在一个公开场合说纽约仲裁已经不如香港仲裁,他见到的香港仲裁更多。香港海事仲裁事实上也沾了英国实体法律发展与完善的光,因为香港是依照英国的实体法。实际上许多来香港的海事仲裁经常是约定了“香港仲裁,英国法适用”。香港的案件数量不多,跟英国不能比,所以我赞成伦敦仲裁应该有节制的情况下可以上诉,但在香港就不必有同样上诉的机制了。这是因为香港海事案件数量小,反正光靠自己是发展不了一套完整的体系,也没有必要。再说,香港的法官大部分会对海事或期租的问题理解上比不上英国一些著名的海事/商事法官。反正香港只要能够继续跟从英国法律就应可以吸引很多人前来仲裁,与伦敦在小范围去一争长短。这是因为香港还有地理、语言、文化环境等优势,加上航运活动现在重点也移到了亚洲。

英国的仲裁在实体法律问题允许上诉也带来了很多批评,说英国仲裁员决定了不算,还需要法院去最后确定。但当事人只是约定去仲裁而没有约定去英国法院,这违反了当事人的意愿。另一个主要批评与仲裁的机密性有关,仲裁的机密性被很多行业所重视,另是一旦上诉,法院对实体法律的判决就必须公开,否则也变不了先例与法律体系的一部分。但实体法律一上诉就会令整件事情包括对事实的认定被公开,而有不少行业今天很注重机密问题,导致仲裁的机密性是吸引该些行业以仲裁解决争议的重要原因之一。航运与租约的争议一般可能不觉得机密性重要,但有一些罕有的案例中也涉及到机密问题。如有我经历过的一个例子是在当时,阿拉伯国家正在联合抵制曾经挂靠以色列码头的船舶的高峰期。有一个承租人租了中国船东一条船去以色列,而中国船东在期租中漏了去把以色列排除在可去挂靠的贸易区。但中国船东为了怕得罪阿拉伯国家而不想去,这发生了争议而要去仲裁。当时中国船东与以色列及阿拉伯国家均保持良好关系,所以既不想公开他不想去以色列,也不想公开他想去以色列,就导致了十分希望在该仲裁中不要被公开这方面的证据与资料。既然仲裁的机密性会在一些情况与行业是如此重要,就被认为不能上诉法院,因为这是与保证仲裁的机密性相违背的。

反正英国仲裁法在1979年修改后,要把实体法律问题上诉法院就必须有批文。批文有两种不同针对,一种是针对标准格式合约或标准条文(如UCP600),这方面的法律观点影响面很普遍,在商业社会中也需要有肯定与稳定的解释。对这方面的上诉也对发展与完善英国商法十分重要,所以获得上诉批文的机会相应提高。另外一种不同针对的是一次过(one-off)的案件,即以后不会有相同或太多相同的案件。这种主要就是在双方订约自由下,各种古灵精怪与千变万化的合约条文与文字。即使法院去作出权威性的解释,也是对整个英国商法的发展与完善没有太大的帮助。这一来,拿到上诉批文的可能性就十分渺茫了。但无论如何,为了让英国商法得以发展与完善,英国法律是无意与不会去完全排除上诉,毕竟今天的商业纠纷绝大部分都去了仲裁,没有上诉法院就再也不会有机会去针对合约的解释,特别是不断推出市场的标准合约。

现在开始讲解释合约,英国法律在最近的20年有了一个根本的改变。在以前很长的年代去解释合约,重心只看合约的文字并去给与它一般性的解释,通常不存在去看证据。但近20年来的改变是去把重心放在解释合约要看订约时的背景/语境,而这些背景/语境是要靠证据,这一来,我看是整个上诉的机制也会有问题。这是最近二十年的改变,而英国这样做法的重要原因之一是与国际接轨。

英国传统解释合约的做法

首先我讲讲英国传统怎样解释合约的文字或条文。这合约必须是看起来被双方接受是他们之间的所有协议,即内容是已经包罗万象的。这通常就是指一份双方已经去签署的合约,但也可以是双方去在信函中完整列出约定的合约内容并加以确认。在这种合约如果发生争议,是会在其内部作出解释,即是所谓的在合约的四个角(four corners)内对双方所用选择去表达他们之间协议所用文字的一般性解释。去作出解释,是不应该接受外来的证据,除非是逼不得已,例如是文字涉及商业习惯或是技术性措辞,根本在字典中找不到它的解释。更不应该接受的是一方当事人争辩说签署合约中的文字错误,不能反映双方在谈判中的订约意愿。毕竟,去接受双方在谈判中的证据会带来极大的不稳定与混乱。这是因为大家在谈判中可以随时去单方面撤出谈判,或是改变原先已经同意了的部分内容(例如是价格)。所以即使有证据显示双方曾经一度同意某一合约条文,也不表示其中一方到了签署合约的一刻不能改了主意。所以即使曾经一度有过双方对某一条文的同意,也难以说最后在合约中的有所改动的条文不是他们最后一刻所敲定的结果。这也解释了为何修改合约(rectification)这么困难。

在内部作出解释, 就是去客观根据字面意思(双方选择的文字)找出双方订约的意图。这种解释也有所谓的规则,而其中主要是去在各种不同的情况下找出更能体现双方订约意愿的解释。在我的书(《合约的解释》)里也列举有很多,有好几十条。 如一些众所周知的附加条文超越主合约条文,手写条文优于印刷条文等等。还有一些规则如一个条文的标题(title)的分量不如后面的内容,因为标题往往很简单,但后面的内容就很丰富与有针对性,就需要以内容为标准。

在一份合约中,也往往会有多于一条条文针对某一件事,或有好几条条文之间有一定程度的冲突。所以,另一个规则是解释合约需要从整体与协调地来解释,仲裁员或法官绝对不要随意代订约方来重写合约,因为他们不是订约方。 重写最容易发生在去随意删除合约条文或去增加内容,因为仲裁员或法官自以为是合理或公道,这在英国法下是万万要避免的。去重写合约是双方当事人的事,而不是仲裁员或法官的事。

解释规则并不是法律,它只是一些指引,去帮助仲裁员或法官作出合情合理的解释。由于有订约自由,所以几乎每一个合约都会有不同的地方,尤其是一些不使用标准格式合约或即使使用也作出大量篡改的行业。

如果光是针对合约中的个别文字/单词,一般说法就是给它一般性的字面解释。 如果法律曾经对某个文字/单词作出过解释,这权威性的解释会是稳定,更适合去选用,并可以避免有争议。例如是“大约”(about)的意思是代表多少的百分比。再给一个例子就是什么叫移船或移动(shifting),这在The “Ante Topic” (1966) 1 Lloyd’s Rep. 566判是移船必须是船舶在动而非是在抛锚,而没有任何位移的就不应该算为是移船,等候移船的时间不算移船的时间。法官就是从字典中查出移船(shifting)一词的一般性的字面意思,就是必须在移动,等待引水员,拖轮或潮水才能移船的时间中船舶并没有移动,也就不算是移船的时间了。

有时候争议并不是个别文字/单词而是要整句话来解释,我重复是仲裁员尽量不要对该句话的内容有所加减。举一个例子,有一家中国大陆的公司与外国公司对他们合约中的一条仲裁条文有争议,内容是“香港仲裁在法院面前”(Hong Kong Arbitration Before The Court)。解释并不容易,因为只把它当作是一条香港仲裁条文就去漠视了对“法院”一词的解释。幸亏《香港仲裁条例》与做法中有规定可以去委任一个法官做仲裁员。 这一来,开庭地点在法院的内庭了。这种情况很少,因为法官很忙,而且法官做仲裁员是需要首席大法官先去批准。但在这一个独特的条文,看来就必须去委任一位法官仲裁员才能给该条仲裁条文全面的解释。我后来有机会问了中国大陆的公司为什么去约定这么奇怪的条文而不是清楚明了要就去仲裁,要不然就去法院。该公司答复说因为对香港的仲裁和法院都很有信心,两者结合效果肯定会更好。所以,在订约自由下经常会遇到这种莫名其妙的约定,一个合约中很容易找到有矛盾或不清楚的文字或条文。

在航运、外贸中有很多合约,内容一部分是来自标准格式,而另一部分是附加条文。若整个合约每一句话是逐字逐句谈判约定, 并无根据任何标准格式,存在矛盾/冲突的可能性就会降低不少。当然,这会导致谈判的工作量大量增加。若附加条文与标准格式相矛盾,有时候很麻烦与会导致昂贵的争议。订约方如果对标准格式合约没有仔细对比或十分熟悉,附加条文就有可能与标准格式产生矛盾。举一个例子,一个合约使用了法国的粮食买卖标准格式,名为Synocomex,格式内有印本条文规定是巴黎仲裁,并在同一条文中说明若卸货后半年内不提起仲裁的话时效就过了。但在附加条文中则规定伦敦仲裁,也没有提到有任何时效。这一个矛盾就很容易解释,就是在管辖上伦敦仲裁超越巴黎仲裁,因为附加条文超越印本合约。但困难的是时效问题如何解释,伦敦仲裁不错是超越了巴黎仲裁,但有否也去超越了半年的时效,毕竟它们是针对不同的事项。如果也能够同时去超越,就不存在索赔时效已过,因为英国法律下有立法的6年时效,这是默示的地位。可以说,在没有明确针对这种解释的先例下,会是两方面去解释都可以说得头头是道。

明示条文与默示条文

合约除了有明示条文,英国法律下通常还承认会有增加一些默示条文的必要。但会否去默示是很严格地对待,原因是仲裁员或法官不应该去重写合约,增加双方约定的内容。这严格对待就体现在针对个别合约中事实的默示,其必定是令合约有效所必须的,否则无法去解释或没有一个说法。另一个考验是好事第三者的标准,即假设在订约时有一个路过的好事第三者问订约双方:“你们的合约没有写明或针对这一方面,如果出了问题,应该是怎样说法?”双方当时在没有争议的情况下会异口同声地说:“ 当然是这样去解释了,这还用说明。”。例如像在航运(或国际货物买卖)合约中,在要求货方(或卖方)装货前,船长(或FOB买方)必须要首先给出一个备妥装货通知书,货方才有责任去装货。否则货方不是船长或船东肚子里的蛔虫,怎会知道船舶已经抵达或即使知道抵达,怎会知道船舱已经备妥?所以,有关合约没有明示条文,法律也会强加默示条文。另去看好事第三者标准的考验,这在双方谈判与尚未起争议时是都会异口同声同意的。所以法官或仲裁员可根据案件事实加以默示。当然,不是每一件事实都可以默示。默示的起点是双方都会同意的,只是在谈判时漏了。其他种类的默示还包括双方都应该知道的贸易习惯、交易惯例等等。此外,还有另一种名为法律的默示,例如是立法的地位或普通法的地位。这里的考虑是由于面比较广泛的政策原因,而与个别合约会有的不同事实无关。所以,不需要也不一定能够去满足“好事第三者”标准的考验,甚至与合约是否欠缺了它就会变得无效也无关。这种法律的默示包括像英国《货物销售法》里的将来的货物必须不能是货不对版,或仲裁必须是机密(虽然机密对某些仲裁十分重要,但对某些其他仲裁就并不重要)。

所以,正确的说法是合约一定要订好,不能依赖默示。原因之一是会去默示的情况并不多。原因之二是应否去默示与合理不合理无关。原因之三是明示条文超越默示条文,所以明示条文订得不好是不存在可用默示条文去作出救济。谨记订约方的合约权益必须自己保障,所谓“自己是合约订立的主人”的著名说法。令我感到忧心的是,中国公司与外国公司订立金额庞大的合约时经常吃亏。一出了差错或掉进了合约的陷阱,就有可能遭受很大的损失。这一方面其实所有发展中国家都很可惜,大部分人在面对老外的时候,他们都没有受过多少英美合约法(也是国际的一套)训练就贸贸然去在合约中作出危险或不自量力的承诺。好像中国公司的领导,事实上在他们大部分被委任的时候绝少会去想想他是否有这方面的能耐去与外国公司谈判与订立金额庞大的合约。这很可怕,我知道时至今日,一与外国公司打交道,就任由对方草拟合约,然后拿来就签署。而外国公司对此是求之不得,甚至会花费大量金钱去雇佣律师来草拟该合约。试想想,外国公司这样做难道是傻瓜吗?是喜欢自找麻烦吗?

业务与法律的知识必须兼备才能订好合约

一个合约要订得好,我觉得有两方面的知识是必须的,一方面是法律的知识,另一方面是对业务的了解,而对后者的了解会是更加重要。这两方面知识是紧密联系在一起的,虽然我还是经常听到部分公司领导说他自己只懂业务而不懂法律,但我就很难理解了。再说,合约是一宗交易最关键的一步,不懂法律订不好合约,最后的结果难逃是辛辛苦苦所干的“业务”都是在帮对方赚钱,自己到头来反倒要亏大本。这种所谓的“懂业务不懂法律”就不应该引以为荣了。举一个例子,今天人民币相对美元高涨的情况下,不少早年订下的以美元价格的造船合约会在本来可以有微利的情况下,很快就变了亏本。像日本造船业早期也曾面临过日元相对美元升值的年代,所以许多造船合约都会是以日元价格为准,或加进相应的汇率调整条文,等。而如果无法在造船合约中向外国船东争取到这种条文,日本船厂就会设法在外汇市场去套头交易(hedge)作出保护。这到底是业务还是法律?我可以说这种做法律师是不会知道。所以,不去在造船合约中争取有关的条文保护自己,其实是对法律与业务都不懂。既然两样都不懂,在将来操作时也不知道如何办才能保护自己,直到大祸临头。

 再举一个例子是造船与其他庞大工程一样,建造过程耗时,难以避免会受到延误。这种延误会是来自造船厂或承建商的原因,也会是来自其他无法控制的原因(如天灾人祸,政府干预等等)。所以这种合约通常的结构是先有一个交船或完工的日子,再另有一条名为“允许延误条文”或“不可抗力条文”,反正在文字上是列明各项原因所造成的延误是可被相应去延长交船或完工的日子。该条文也有其他的规定,例如要去依赖的话,船厂(或承建商)必须马上给船东通知,这是为了让船东可去作出相应的调查取证。至于不能依赖该条文的原因造成延误,船厂就会是违约,因为承诺了交船日子是严格的合约责任。当然,这违约带来多少赔偿是说不准与计算困难。例如香港机场的启用日子被其中一项工程(行李输送带的安装)的延误而推迟,这损失就可能很大。但如果碰巧当时不止是这一项工程延误,而是有许多更重要的相关大工程也受到延误,总之是启用日子根本就是需要推迟,就会令行李输送带安装的延迟根本没有造成什么实质损失。这一来,所以造船与其他庞大工程通常会对延误的违约所造成的损失去拟定一个赔偿金额,做法与国际外贸与航运中的每天支付多少滞期费道理一样。这一来,要去订一份好的造船合约,从船厂的角度而言就是在这一方面要有一定把握可以准时交船才去承诺交船日子。接下去,就要争取尽量多的延误原因去加在“允许延误条文”内,特别是一些真正会有关系的原因例如是中国船厂会受到电力短缺或高温(上海)的延误。显然,日本或欧洲船厂就不必担忧会因这种原因而造成延误,但会有其他中国船厂可能不必太担忧的原因,例如是罢工。再接下去,从船厂的角度而言,就是去争取在发生延误的违约时,可以去约定一个较低的议定赔偿损失金额,甚至最好去加一个最高赔偿总额与抗拒交船日子如果违约延误超过3个月或其他较短的时间的话,给船东一个选择权去中断造船合约。

 我最近也听说了一个朋友涉及了一个澳门赌场的工程,由于美国老板希望尽快完成工程,能够赶得上现在的“淘金热”。所以,在工程的合约中,首先是提高了造价以吸引有规模的承建商。但合约对完工的日子订得非常紧凑,而且在“允许延误条文”中,列明的原因只是寥寥几项(表示工程在绝大部分情况下承建商都不能去依赖此条文),并不答应一条发生违约的延误时可让承建商支付一笔议定赔偿金额的条文。这表示发生违约的延误时,承建商要面对可能是无底洞般的损失索赔,例如是该赌场每一张赌台因为工程延误无法经营而每天损失100万,等等的计算。所以我的朋友(承建商的高级职员)据说是为了这个工程搞到寝食不安,几乎每天在24小时赶工。

 在上述所说的,大家可以看到许多的考虑不是一般律师所知道的东西,不能说这是法律知识。如果是的话,我真的是不知道什么才属于业务的知识了。

英国传统解释合约只在合约文字含糊与无法给予意思时才看订约背景/语境

已经介绍过,在英国传统的解释合约方法是看文字并给与一般性与字面的解释。但是最近十几二十年的做法就是要去看整个合约订约时的背景/语境,这方面的改变有利有弊,下面我会作介绍。

以往针对合约文字/条文如果能够有清楚的解释,即并不含糊,是不存在去接受证据看订约时的背景/语境。而一般情况下仲裁员或法官自己认为能够去合情合理作出解释,不论是对是错,总会是主观认为是清楚与不含糊,所以不存在会去接受证据。只有在合约文字/条文无法去给它一般性与文字的解释,才存在要去看订约时的背景/语境。我可以举一个造船的案子,它是贵族院在1980年代的,“Diana Prosperity”(船名)。它是一艘在日本造的新船,但在造之前已经给船东长期出租给了一家英国的船公司。日本的造船业做法上是由日本大的商社,像日本三菱、三井先去签下造船合约,然后实际的建造是分派到它们集团下面的船厂。该船东向三菱要求造新船,而当时新船还没有开始建造,不存在向船旗国注册,不会有船名。船厂习惯做法就是给了该计划建造的船舶一个代号,比方说是叫“Osaka 350”,船舶将来真正叫什么名字船厂就不用管了。在订立了的租约,船名说是“Osaka 350”。但后来造船的时候三菱找了另外有空的集团下的船厂,地点并非是在大阪(Osaka)而是附近的大岛(Oshima)。这就导致了该船舶多给了一个代号,名为“Oshima 310”。其中也有些文件当中提到了“Osaka 350”就是“Oshima 310”。反正,这是日本惯常的做法, 也是船东与英国承租人都应该知道的做法。当船舶建造完毕并且船厂交船后,船东把船舶命名为“Diana Prosperity”并交船给英国承租人。但承租人拒绝接受该船舶,原因是时市场租金大幅度下降,而借口就是船舶名称不对,她不是租约的标的。案子一直打到贵族院,争议是“Osaka 350”是不是“Oshima 310”。显然,这方面的解释光看合约的文字是不行的,因为“Osaka 350”并没有一般性或字典找得到的意思。贵族院就听了案子的整个订约过程,包括针对日本造船业的做法的证据, 最后得出的解释有关租约中“Osaka350”是船东胜诉,,即英国公司败诉。

再多举一个常见的例子,就是双方对争议达成和解协议,文字上通常说明是对双方的所有争议全部与最终的和解(full and final settlement of all disputes)。但经常会出现的是和解后另出了新争议或另有和解时没想到与涉及的争议,问题是包不包括在和解协议内?照和解协议的文字看来是包罗万有,但真正去给“所有争议”一个解释,也就是订约双方的意图,就要去看背景/语境了。这种做法以前也是有。

英国传统解释合约做法的好处/优点

英国的传统做法去根据合约的四个角内的内容作出解释有一定的好处,它会导致肯定的结果,而肯定性在商业合约是好事。还有一个好处是大家在订合约时需要认真与小心,因为同意了文字就会被严格去作出解释。例如一方订约方如果作出承诺,但心里没有底会否肯定能够去做到,就会想到在承诺中必须去加上一些限制(如不可抗力或政府干预除外)。 这与我们日常的生活中的点滴也没有太大的不同,比如有一个重要的约会是明天在首都机场见面,但自己怕是从美国赶不回来,如飞机晚点了,行程计划有所改变,等等。这一来,对该重要约会的承诺就不要没有任何保留。 应该是去向对方说明上述的一些保留,给自己留出后路。再提另一个好处就是可以允许律师或任何其他相关人士光看合约就能给出法律意见或作出决定,例如该合约是好是坏,而不需要去结合订约时的证据(这会包括需要开庭取证才能作准)。而传统做法上英国律师看了合约就可以作出法律意见,而不需要看证据。还有一个重要好处是今天的合约大量的被第三者依赖或设计他们的利益,具体比例我没考证过,但相信超过一半。例如以有关的合约(例如是一份租约或保单)向银行融资,要给银行看这些合约。银行不会了解或深究谈判的过程或背景,唯一可看的就是合约的文字/条文。还有时候是要把合约的利益去转让,或有时候是为了依据某一份合约去订立另一份相关合约,这都会是被第三者要去依赖的例子。如果明确写在该些合约内的内容也不能代表真实的订约意愿,就会产生混乱。所以, 英国传统的合约解释,特别重视这方面的肯定性很重要,我也认为有道理。

仲裁中时常会作出一个针对初步争议(preliminary issue)的中间裁决,不少这种初步争议就是去解释合约文字/条文的法律问题。 例如,如何解释免责条文。在裁决后就往往能够决定是否有责任,或有责任的话能否去免责。如果免责,就不要再接下去处理所谓的损失计算了。有些损失计算非常麻烦与举证昂贵,这样先去判定了责任问题就有一半的可能性能去结束整个争议。只在判定有责任与不能免责的情况下,再继续进行程序来处理损失。仲裁员针对先对初步争议如果不能简单地光去看合约条文就能够作出决定,而需要去开庭取证,就再也不值得去这样做了。可以干脆去一次过全面审理责任与损失计算,总比开庭两次为佳。

英国法律为了与国际接轨而改变传统解释合约的做法

前面说了英国传统解释合约的做法。最近二十年,英国的解释合约的趋势是要根据案件订约背景(background)/语境(context)去作出自由解释,而减少了对合约文字的一般性解释的侧重。这导致了今天去解释合约文字/条文的法律问题也往往要看证据。显然,我认为英国这一个趋势最大的原因是为了与国际接轨,毕竟英国加入了欧盟。此外现在去解释国际公约的文字/条文,也有了1969年《Vienna Convention on the Law of Treaties》。这就是要去看公约的本质与目的,并且在解释公约时还要看公约制定的工作报告(travaux preparatoires)。举例说,50几个国家已经根据《联合国示范法》去制定自己的仲裁法,示范法也有要求去作出解释时有同样的作法, 包括去参考美国Howard M. Holtzmann的《有关示范法工作报告》一书,其中对拟定示范法时讨论的内容与过程都有详细的记录。我知道有几个法院或仲裁案子是根据此工作报告来判定的。例如在提单上的明示仲裁条文是否有效,因为提单通常只有船长的签字,而不会有双方的签字。这在Hissan Trading Co. v. Orkin Shipping Corp. (1992) Comm. List No. 39里面判是根据工作报告,这提单仲裁条文的问题曾经有去针对,但最后被放弃,所以该仲裁条文不应被视为在示范法下有效。显然,如果光是看合约的文字/条文,该案例的仲裁条文明明是在提单写明要去东京仲裁,怎会是无效?毕竟,提单其他的条文,包括货量与表明状况良好等不会有人去争辩说是无效。但一去看了示范法的工作报告,再去加以解释就会得出完全不同的结论。

解释合约新趋势的坏处/缺点

面对这种情形, 英国本身还在争论不休,也有些著名法官认为不应该允许有关背景/语境的证据任意进来说是为了协助解释合约文字/条文,而实际上带来混乱与昂贵的诉讼。但看来这个要根据订约背景/语境来解释合约的趋势是不可逆转的。这个趋势与仲裁员有很大关系,因为仲裁员与法官一样,经常要面对的重要任务就是去解释合约文字/条文,然后根据认定的事实作出最后的裁决。

首先,去探讨新趋势带来混乱或不肯定,这是有一定的道理。本来英国法律在很早以前去排除所谓的口头证据(parol evidence rule)也正是为了怕在解释合约文字/条文时带来混乱。关于证据,我已经讲过对证据(特别是口头证据)的二次认定结果是会与第一次的结果很不同的, 一点也不科学。针对国际公约的解释去参考证据(例如是工作报告)还比较好,因为有详尽的文书记录。加上,这些证据不存在严重的利益冲突与是否可信的考虑。但一涉及了商业合约,去接受证据以协助解释合约文字/条文就麻烦得多了,也会带来很大的混乱与不肯定,例如双方当事人只会提供一些对他有利或可能是片面的证据。

至于昂贵,就不用再说了。显然,去调查并提供给仲裁庭与法院大量的证据会是严重的劳民伤财。英国有判例NLA Group Ltd. V. Bowers (1999) 1 Lloyd’s Rep. 109是如果有一方当事人提出订约时有关背景/语境的证据最后对合约的解释并没有帮助,就会要去承担所有相关的费用,即使他最后是胜诉。但是不管是谁要去承担,总体而言诉讼费用总是在增加,就摆脱不了昂贵的恶名。

另一个问题是针对法律问题如果允许去上诉是否还有重大的意义。 例如仲裁庭根据有关订约时的背景/语境对合约作出了解释, 如果上诉去法院,是否这些证据还要重新聆讯?昂贵不用说,整个做法不科学与不稳定是必然难逃的结果。

英国这样的趋势对律师给法律观点也是有冲击的,因为光看合约或几份文件就再也不能安全地给出法律意见了。另一方面会有重大冲击的就是依赖合约文字/条文的第三者,例如是融资银行,合约利益受让人,保险公司,等等。

解释合约新趋势的有关案例

我再要强调的是,传统解释合约也不光是只在合约文字/条文去咬文嚼字地作出解释。遇上有含糊的情况,仲裁员或法官也会去看订约的背景/语境,分别只是在今天的侧重完全是变了。这明显的趋势可去看最近的一连串贵族院先例Charter Reinsurance Co. Ltd. v. Fagan (1997) A.C. 313, HL;Mannai Investments Co. Ltd. V. Eagle Star Life Assurance Co. Ltd. (1997) A.C. 749;Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society (1998) 1 W.L.R. 896;BCCI v. Ali (2001) 1 UKHL 8, (2002) 1 A.C. 251;The “Starsin” (2003) 1 Lloyd’s rep. 571与Fili Shipping Co. Ltd. v. Premium Nafta Products Ltd. (The “Fiona Trust”) (2007) UKHL 40。以下只去挑一两个简单介绍,想去详细了解就请看我的《合约的解释》一书或登陆我的网站www.yangliangyee.com。

第一个案子是贵族院的案例Charter Reinsurance Co. Ltd v. Fagan (1997) A.C. 313,发生在1997年,是有关伦敦的再保险(reinsurance)。众所周知,保险为了分摊风险,要分摊的不光是受保人也包括了保险人。一个保险人接受了投保(这是指直接保险[direct insurance])就通常要安排再保险,再保人是与第一个保险人或原保险人之间有合约关系,在发生受保事故时作出赔偿,但再保险人与受保人之间是没有任何合约与赔付的关系,因为给原保险人隔了一隔。通常再保人信任原保险人对受保人所作出的赔付,毕竟这不一定是通过诉讼而经常只是通过和解。这表示再保人在原保险人赔付受保人多少钱后,也就自动去跟从,赔付原保险人它所占的再保责任百分比。再保人也不会想去多花费金钱与心思对原索赔再去审查甚至诉讼一遍,祈求得出与原保险人赔付了受保人不同的结果。为了去表达这一种做法,再保人与原保险人的再保合约很长时间去选用恰当表达订约意愿的文字,例如有关条文曾经一度是“Being a reinsurance, subject to all clauses and conditions of the original policy or policies, and to pay as may be paid thereon.”,后改为“Followed Settlement”。伦敦再保市场现在已又改了另外一种写法是“Ultimate Net Loss”并给了它一个明示定义是:“… sum actually paid by the reinsured in settlement of losses or liability …”。字面上来看也就是“你原保险人先实际赔付了受保人我才赔付”的意思。大家以为这样去表达订约意愿就很好了,但不曾想到会出问题。这是在1997年有一家伦敦一大原保险公司倒闭,在清盘中再没钱赔付钱给受保人, 而这些受保人只不过是无担保债权人。但由于有足够的再保,如果再保人能够直接赔付给原受保人,那结果就很好,也很公道。退而求其次,再保人要去赔付给原保险人,然后作为原保险人清盘中的资产去分摊给所有的无担保债权人也有一定公道。而最不理想与不公道的就是再保人在再保合约中明明应该赔,但可去借这个机会合法拒赔而得利。在该先例中,再保人就是抗辩说他不应该赔付,因为再保合约条文已经明确要原保险人先赔付后,再保人才需要作出赔付。但现在原保险人没有能力先去赔付,也就是要求再保人赔付的先决条件无法满足。案子一直打到贵族院,这个案子对整个伦敦再保市场影响很大,因为有关的保单都是这样的文字。贵族院认为再保人在这种情况下如果不赔就非常不公平,也不是订约的意愿。字面上来看Paid一词看似明确,就是必须已经支付,其实也不明确。Hoffmann勋爵说比如一位太太从名店买了很漂亮的时装回家,她的丈夫知道名店在大减价,就会问太太“How much have you paid”,Paid在这里不是说已经将钱付出去,而是查问实质上她在大减价后折实多少钱。至于有没有已经支付,这会有可能没有(因为该名店允许他们赊账),反正这也不是丈夫关心的原因之所以作出这样的查问。再保市场就是基于这个原因而选择的再保合约文字,也代表是订约意愿。但在此案例第一审判是再保人不需要赔付,认为原保险人没有赔付。但贵族院认为要从再保市场的背景/语境来解释,不能依据字面的一般性解释,结果是判再保人必须赔付给原保险人,不论原保险人有否或会否赔付给受保人。

另外一个案子,就在今年2007年的10月17日,也去了贵族院。这个案例叫Fiona Trust,案子涉及俄罗斯船东租多艘船舶给法国承租人,但租约条文很古怪与市场做法不同,而租金远低于订约时的市场。俄罗斯船公司认为这个租约涉及前任雇员的贪污受贿。这就导致了仲裁庭的管辖问题,就是涉及贪污受贿可否去仲裁或需要去法院。众所周知,有关仲裁员可否先由自己去决定管辖问题,在国际仲裁已经有了定论。这在联合国示范法之Article 16有针对,就是仲裁员可通过Competence-Competence这个原则去自己先决定管辖权问题。但在英国以前的Harbour Assurance (1993) 1 Lloyd’s Rep. 455,上诉庭是有说到必须是用字广泛的仲裁条文才能去让仲裁庭自己决定有关合约是否非法或贪污受贿而变得无效这一种管辖权争议。例如是仲裁条文写作“合约下的争议”(disputes under the contract)就是狭窄的文字,仲裁员不能去自己决定这一种管辖权争议。但如果写作“合约所产生或有关的争议”(disputes arising out of or in connection with the contract)是广泛的文字,仲裁员就可以去自己决定这一种管辖权争议。毕竟,贪污受贿明显是与该租约有关或因租约而产生。但这种去根据仲裁条文咬文嚼字地解释,已经被贵族院所摒弃。Hoffmann勋爵认为咬文嚼字的解释方法不可取,因为双方在约定仲裁条文的时候,根本不会有订约意图去把某一些管辖权争议排除在外,不想仲裁庭去审理而要去交给法院。在今天支持仲裁的大环境下,商业人士同意了一条仲裁条文就应该被假设(presumption)同意将所有的争议提交仲裁处理,并排除法院。不可能有订约意图去选用一些有细微差别的技术性文字将其中一些争议交法院解决,一些交仲裁解决。看来,如果这一个判决被国际上普遍接受的话(这有很大可能性),今天经常见到的一些标准仲裁条文像香港国际仲裁中心的标准条文,也可以去简化了,再也不需要像以前去写得越广泛越好。

最后去介绍一个私下的仲裁案件,看来该仲裁庭也没有充分掌握这一个趋势而导致我本人觉得是判错。该案子是关于船舶速度的争议,这种争议其中经常涉及的是有关船舶遇上坏天气到底以航海日志的当场记录为准或是根据日趋精密的通过人造卫星所得到的气象导航资料为准。 在该租约中有明示条文规定了对坏天气有争议是要根据气象导航公司(Oceanroute)为准,这显然是承租人不相信船长在航海日志的记录而大力争取回来的租约条文。但Oceanroute作为最早的气象导航公司已经被日本公司收购并且改了名字。但明显是很清楚知道双方订约的意愿与目的,并且应该给这一条文有一定的解释。但在该仲裁,判是由于再也没有Oceanroute这一家导航公司,所以条文再也没有意思,坏天气就只能看航海日志了。我个人是认为这个判法是错误,特别是在今天的解释合约趋势下。

商业人士对这个趋势应对的办法

有不少商业人士对这个趋势不满意,因为以前的是看文字/条文就能够去解释合约会带来肯定并且令大家订约时小心行事。商业人士想出的应对办法就是去在合约加入一条广泛措辞的完整合约条文(entire agreement clause)。这种条文在近年来大行其道, 在很多合约中可以看到,尤其是一些大型的合约例如是收购合并,合资,造船,大型工程项目,等等。这个条文是很危险的,就是明确表示本签署了的合约文字/条文代表双方所有的内容,以前的谈判时(包括像误述或附带保证等)或有关背景/语境的证据等等都排除在外。而涉及合约解释, 都只能去看合约的四个角内的内容。可以说,合约有了完整合约条文,去解释合约会比英国以前传统的做法更严格。毕竟英国以前一直是有误述(misrepresentation)或附带保证(collateral warranty)的说法。但既然是双方约定了这完整合约条文,是一条明示条文,也变了是双方的真正订约意愿,就必须得到尊重。这样一来,就不存在要去看订约背景/语境了。这样会对一些根本不了解这方面法律的商业人士有不公正的情况。我曾经听说(只是道听途说)有一家中国造船厂去与欧洲船东订立一个造船合同而出了争议。 据说事故是涉及了还款担保(refund guarantee),这是因为造船需要一个过程,而会去把船舶交出给船东会是在签订造船合约后一两年之久。在建造的期间,船厂也要不断支付工人的工资,材料(特别是钢材)等的费用。所以船厂需要作为买方的船东去作出预付。船东也知道必须去分期作出预付,但要担心钱付了出去最后交不了船(这可以是船厂违约,但也可以是其他免责的天灾人祸)。这就会涉及了船东要求船厂至少去归坏白白预付的部分船价。当然,船东不一定相信船厂,而且要保证当然就会要第三者保证,这就涉及了要银行去给还款担保。而在中国,经常会涉及了国家的进出口银行来提供还款担保,正如日本也是如此的做法。

今天由于在中国造船十分蓬勃,所以据悉还款担保并不容易申请得到,这主要是看船厂本身的实力与规模。至于申请是往往先要船厂与外国船东订立与前述了造船合约后才能去作出,否则船厂还是与外国船东在谈判时已经可去接受申请,进出口银行就更加没有办法去处理了。但这一来,就表示有一个风险,就是船厂先有了造船合约才申请还款担保,而还款担保是不容易申请得到,就会造成船厂毁约的严重后果。所以在国际上标准造船合约内,针对这一个问题都会以明示条文去规定能否成功申请还款担保是作为一种后续条件(condition subsequent),即在没有船厂过错的情况下导致船厂申请担保不成功,造船合约就自动取消与无效。但这不是天上掉下来的大道理,而是要靠造船合约明确写明,例如是说明“In the event that Refund Guarantee (Export Licence and Construction Permit[如果有关]) for the Vessel shall not have been issued by the authorities within 60 days of this Ship-Building Contract, then, in such case, this Ship-Building Contract shall automatically become null and void, unless otherwise mutually agreed in writing between the parties hereto, and the both parties hereto shall be immediately and completely discharged from all of their obligations to each other under this Contract as though this Contract had never been entered into at all.”。

我道听途说的案子是中国船厂在谈判时接受欧洲船东的保证,即它不会因为还款担保取不到而向中国船厂索赔损失,结果接受就把这条文删除,只剩下了在订约后60天去取得还款担保的一句。这一来,取得还款担保的承诺就变了是一个船厂的严格责任了,也不存在取不到还款担保就会令造船合约自动取消与无效。结果由于取不到还款担保就被欧洲船东索赔庞大的损失。本来,中国船厂还可以去依赖误述或附带保证(因为船东附带保证说不会向中国船厂索赔)作为抗辩,只要有关的证据被仲裁庭接受。但该精明的欧洲船东在造船合约中加入了一条广泛的完整合约条文,这就会造成中国船厂无法去作出抗辩了,可见这种条文的危险。换言之,订约方如果要去接受一条完整合约条文,就必须肯定该合约的内容完完全全是包括了保护自己的所有内容,而能够去这样肯定,就必须又懂业务,也要懂法律,而不是似懂非懂。

最后总结说,懂行的人(懂业务,懂法律,高思维)肯定会优胜于不懂行的人,这是千古不变的大道理。懂行或不懂行的人士都会遇上运气好或运气不好,所以光凭运气是短暂与不可靠的。在商业交往中,合约订得好对保护自己的利益会起到至关重要的作用,应谨记订约方自己是合约的主人(master of its contractual fate)。希望中国的有关人士与领导会对合约的重视有所提高,特别是涉及国际,金额庞大与会延祸子孙的长期合约更加应该重视。而没有这一方面的业务与法律知识,是重视不来或不知道怎样去重视,甚至肯去花钱找内行的意见也不知道找谁才是正确。谢谢大家!

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

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