演讲人：Mansfeld Wolf（德国法兰克福大学教授、德国著名物权法专家）
主持人：王 轶（中国人民大学法学院教授）
翻 译：朱 岩（法学博士、中国人民大学法学院讲师）
地 点：中国人民大学贤进楼B座五层学术报告厅
时 间：2005年9月17日（星期六）上午9点

王轶：同学们上午好！今天我们非常荣幸地邀请到德国法兰克福大学教授、德国著名物权法专家Mansfeld Wolf教授给我们作题为《从比较法的角度审视中国物权法草案》的讲座。相信我们在座各位都拜读过Wolf教授的著作，Wolf教授所著的物权法已经被翻译成中文，并且由法律出版社出版。据我了解在不少大学里Wolf教授所著的物权法被指定为研究生的必读书目；而且拉伦茨教授所著的《德国民法通论》从第八版开始由Wolf教授负责继续修订，并且修改为《民法通论》继续出版。也就是说，从第八版开始《民法通论》是由拉伦茨教授和Wolf教授共同署名出版的。

今天Wolf教授将首先谈一下他对中国物权法草案的看法，然后再和大家一起交流物权法中的有关问题。同时，我们还邀请到很多兄弟院校的嘉宾，他们是：北京大学的张谷教授和张双根博士，中国社会科学院法学研究所的李昊博士，中国对外经济贸易大学法学院的马特博士，中国人民大学法学院博士后流动站的李富成博士，担任翻译的是人民大学法学院的朱岩博士。

下面，让我们以热烈的掌声欢迎Wolf教授开始今天的演讲！（掌声）

Wolf教授：女士们，先生们，大家上午好！非常感谢人民大学对我的邀请，同时也非常感谢王轶教授所致的欢迎词。能够在这座有名的大学里做报告，对我来说是一项很大的荣誉。这次我和另外两位德国同事来到中国，参与中国物权法草案的讨论。在成都我们与全国人大法工委民法研究室就中国物权法草案展开了两天的讨论，星期三回到北京以后，我们紧张地工作了两天，把这次研讨会的成果转换成书面形式并提交给全国人大法工委民法研究室的有关领导。我现在尝试着就物权法草案（三审稿）谈一些我的看法。

我认为，中国物权法草案（三审稿）是一个很大的成就，因为在现代社会就这么大的法律部门作法典化的研究已经非常少见了。大家知道，欧洲同样采取统一体系的方法来调整法律部门，但是这些年来欧洲往往更多地在一些单行法中就有关问题作一些特别的规定，而没有大规模的统一的立法活动。从这一点来看，中国起草物权法是一个很大的成就。中国和欧洲有着不同的经济、政治和文化传统，所以大家在听我报告的时候要注意到两国之间不同的经济、政治和文化传统以及社会结构等问题。

中国物权法草案实际上是以工业化社会为立足点，很多条文调整的是一些关于生产的问题。但现代西方社会的重心已由生产业转向服务性行业，因而，据我个人观点，现在进行物权立法是不是应当兼顾到服务行业。立法当然首先要反映社会中现存的一些基本关系，但是，我个人认为，法典也要面向未来。也就是说，法典不仅要调整既存的社会经济关系，还要预见到未来三十年、五十年的社会经济关系，这样才便利于法的适用。比如说，德国民法典已经颁布一百年了，但物权法领域的立法基本上没有太大变化，从这一点也可以看出我所说的面向未来。

下面，我谈一谈物权法当中的一些具体条款：

首先，关于物权法定的问题。我觉得这是一个完全正确的规定。相较于合同法体系的相对开放性，物权法是一个相对固定的体系；当事人可以通过自由约定发展出一些新的合同类型，但在种类强制的物权法当中，当事人不可以任意约定创设新的物权，物权的形态都是由立法者规定的。我也发现，中国的物权法草案实际上也在极力地、全面地规范物权的类型，这样也利于未来物权的发展。物权法草案他物权当中主要规定了两种物权类型，一种是用益物权，一种是担保物权。但中国所规定的用益物权和德国民法所规定的用益物权可能有些差异，它更近似于德国的使用权。草案在农村土地这一部分主要规定了宅基地使用权和农村土地承包经营权两个用益物权类型。考虑到立法的预见性，依我所见，该部分是不是应作一些扩大性的规定，比如规定两个权利的流转问题。另外，草案当中只允许在不动产（土地）之上设立用益物权，是不是可以作出更广泛的规定，比如允许在动产以及集合物上设立一些用益物权，这样可以更好地考虑到未来交易的发展。

其次，关于役权中的一些问题。现在物权法草案中实质上只规定了土地役权，也就是地役权。在我看来，地役权的目的实质上就是给对方提供一些必要的便利。实际上德国法中还规定了人役权，草案当中只是规定了居住权及建筑物区分所有权。我认为，就役权来说是不是还可以作出扩大性的规定，这样也兼顾到未来交易的发展。当然，用益物权中还有一些其他的权利，在后面的讨论当中，我们再对这一问题展开叙述。

第三，就担保物权部分谈一些我的看法。草案中担保物权部分主要规定了抵押制度和质押制度。抵押制度实行的是登记公示的方法，通过登记公示对特定的抵押财产设定负担，这样一来债务人就不可以随意处分抵押财产，其他的债权人也可以了解到在这个抵押财产上已经有负担了。草案中还规定了动产抵押问题，即可以在机器、设备、交通工具上设定抵押；这一点和德国的规定有所不同，德国法规定只有在土地上才可以设立抵押登记。

另外，草案中还规定了浮动担保。一般的抵押是对一个特定物设定抵押，而浮动抵押是对全部财产设定负担。在全国人大法工委征询我们意见时，我们对浮动担保持的是一种批评意见，因为我们认为，浮动担保实质上是授予了唯一的一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位。也就是说，一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。我们认为，这种浮动担保不仅实质上阻碍了市场经济下正常的竞争秩序，而且容易造成过度担保。比如，我有一项十万元的债务，但是我所提供担保的财产价值可能超过一百万，这在实质上损害了物的利用效率。另外，浮动担保也可能在抵押制度上造成竞争关系，对特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面就可能发生竞争。

我们还注意到，草案中规定了担保物权的从属性规则。在德国抵押制度中，最重要的一种制度就是土地债务。土地债务不同于其他的担保物权，它没有从属性，不需要以债权的存在为前提。我们认为，立法应给予私人经济发展一定的自由，允许民事主体进行选择。比如德国当时设计制度的时候规定了抵押和土地债务两个制度，而立法者本意上主要推荐的是抵押制度；非常有意思的是，在实践中土地债务基本上成为德国经济当中最主要的一种抵押制度模式。值得注意的是，在推进欧洲私法统一的过程中，我们现在推荐的土地债务，这种非从属性的抵押方式，被置于优先发展的地位，因为这种非从属性的土地债务担保方式在市场经济中具有更好的效力。

关于质押的问题，中国和德国一样，都规定了质押的从属性，而且以占有作为外在的表征。质押制度要求债权人对质押物实施有效的占有，我认为，这种以转移占有为表征的质押制度与现代的经济生活实质上存在很大的矛盾：一方面，就质押人而言他需要利用这个物，但是设定质押担保以后他须移转物给债权人，这样其实就妨碍了他正常的生产；另一方面，质押权人必须占有这个物，但他本人可能根本不想利用这个物，这就造成了经济生活当中一个很大的矛盾。因此，至少在我看来，以占有为前提要件的质押制度在未来没有什么好的前景。

在质押制度当中我注意到两个问题：第一个是质押的标的。物权法草案把质押制度扩展到权利质押，但是在可质押的权利方面仅是特别列举了一些权利。例如，草案第二百零四条规定股票可以质押，可是在中国还有其他类型的公司形态，那些没有股票的公司怎么办？其股份能不能够进行质押呢？第二，物权法草案中没有规定债权可以作为权利质押的对象。其实刚才我也谈到，现代社会是以服务为中心的工业化社会，如果规定债权不可以作为权利出资，我感觉这是不是有些不妥当？比如说现在大量的商事企业从事货物贸易，实际上货物在他手中的时间非常短，他要尽快地把货物转让出去获得一种价金的债权。如果现在采取以占有的动产方式设定质押的话，这对一个商事企业来说是非常不利的。在这种情况下，商事企业更愿意用债权而不是自己手中短期持有的货物去设置质押。所以，我认为，质押制度要尽量地在制度设计方面给予民事主体更多的自由空间。

第四，草案中对善意取得制度也做了相关规定。在设计善意取得制度时草案对于信赖利益的保护远远没有对所有权人利益保护那么强烈。善意取得制度主要是在无权处分人出卖他人之物，但买受人有合理的理由相信他是该物的所有权人这种情况下所产生的一种制度。交易信赖方式非常重要，草案在规定善意取得制度主观方面的要求是不知道对方是无权处分人。根据我的理解，这一规定是否意味着买受人在轻微的过失情况下的“不知”也排除了善意取得的可能性？如果答案是肯定的，那实质上要求买受人承担很高的注意义务。它所带来的后果是：搜集相关信息的成本费用过高。相对而言德国法更注重对交易安全的保护。德国不动产的公示采用的是登记方法，在不动产善意取得的问题上，德国法规定只有在买受人明知登记错误的情况下，才排除善意取得制度的适用。这即是说，买受人无需承担信息调查的义务以及承担搜集信息的费用。

我认为，中国的物权法草案过度偏重于对所有权人的保护，而德国更多地保护社会交易安全。从这一点来看，中国的物权法草案和德国的规定有所不同。

第二个问题，德国物权法新的发展趋势

德国物权法实质上没有太大的发展，从德国民法典一百多年的历史来看，其制度变动极小。二十世纪五十年代以来，德国物权法最重大的发展发生在担保物权领域，主要体现在让与担保和所有权保留方面。二战以后，经济迅速发展，企业需要大量的融资，银行在提供贷款的时候要求企业必须提供相应的担保，相应地，上述两种担保物权即让与担保和所有权保留获得很大的发展。

刚才我也谈到，质押实际上很难适用于债权的担保，因为这对债务人来说是不利的——质押的转移占有使得债务人不能继续使用自己的质押物；同时这对债权人来说也是不利的，因为他要花费心力去管理这个质物。所以，在我看来，质押制度没有什么前景。反观所有权让与担保制度，它是不转移占有的一种担保方式。

让与担保与买卖合同不同，其让渡所有权的目的不同于买卖合同。买卖合同中所有权的让渡是永久的、继续性的；而所有权让与担保的目的是为了担保债权的实现，如果债权及时履行，物的所有权又重新回归到让与人手中。我也注意到在中国物权法草案第三十一条规定的交付方式中好像也规定了一种不转移占有的交付方式，即占有改定。该条规定：“动产物权转让时，出让人应当将该动产交付给受让人，但双方约定由出让人继续占有该动产的，物权转让自约定生效时发生效力。”我认为，这一条的规定实际上可以构成设定让与担保的一个基础。这一条实际上也是质押与让与担保最根本的区别。在让与担保中，让与人可以继续占有、使用担保物，对这个物进行加工或者其它处理，而质押人无权使用。这样能够更好地满足经济生活的需要。另外，我认为，让与担保与所有权保留在经济层面上是可以进行类比的。比如说，在所有权保留中出卖人可以一直保留所有权，直至买受人支付完所有款项；实质上他是把所有权保留在自己手中作为一种担保的方式。我个人认为中国也应发展出让与担保的方式，因为质押制度已经很难胜任经济发展的需求。

对于让与担保，大家疑虑的是其公示性比较差——占有人实质上不再享有所有权，但其他人如何能够了解这一点呢？当然与质押相比较，质押要求转移占有的目的就是为了进行公示；但是我认为，在现代社会中以占有作为公示的方法实际上已经很难奏效。在现代社会中，占有难以胜任公示目的有很多表现，比如所有权保留，比如融资性租赁，在这种情况下很难说谁占有某物你就可以相信他有所有权。当然，我们也要考虑到上述不转移占有的制度当中欠缺公示方法的一些漏洞，我们需要对其进行补正。补正主要通过登记制度实现，但问题在于，登记对于价值高的物品来说可能是值得的；可是对于我们生活当中大量存在的小价值消费物，登记可不可行是值得怀疑的。实际上我们可以找出很多反对完全以登记作为让与担保或者所有权保留公示手段的理由，比如说你在商场里买了一台电视机、一辆自行车（现实生活中这样的例子成千上万），如果这样的标的也必须进行登记的话，又有多大的可行性呢？所以，我个人认为，最好只是针对那些具有高额价值的动产通过登记的方式弥补外在公示的不足。当然，这依赖于私法能够不能够接受一种没有公示方式的担保物权。

由于时间关系，我今天就先讲到这里。非常感谢同学们在这段时间能够静下心来听我的报告，谢谢大家！（掌声）

王轶：Wolf教授不远万里来到中国，以一个德国学者的视角对中国物权法草案特别是全民征求意见稿进行了非常经典的评点。Wolf教授对中国物权法草案全民征求意见稿的评价有一些和我们中国民法学者的评价是一致的，比如说Wolf教授对中国物权法草案全民征求意见稿第一百一十一条第一款第一项规定的善意取得制度中善意判断标准问题提出了疑问，中国的民法学者也认为，目前的这种表述存在问题，应该把其中的“或者”改为“并且”，“不知道并且不应该知道”，采取这样一种善意的判断标准可能是比较适当的。至于是否应该对动产和不动产的善意取得标准进行区分，在中国学者中的确有很大的分歧；在不动产的善意取得方面的确有不少中国学者更加注重对不动产所有权人利益的保护。

另外，Wolf教授对中国物权法草案全民征求意见稿第一百六十二条有关宅基地使用权流转限制过远也提出了批评，中国学者大多也都同意这个看法。就物权法草案全民征求意见稿第二百四十四条有关权利质权的客体，中国的民法学者和中国的金融机构提出了很多批评意见，我想Wolf教授在这些方面和中国学者都是有共识的。不过，对物权法草案全民征求意见稿第二百零四条和第二百一十条以及第二百二十条所规定的浮动抵押权制度，Wolf教授与中国学者可能在评价上存在一些分歧。物权法草案的第二次审议稿中规定了让与担保权；去年全国人大法工委在无锡召开了“中德物权法草案研讨会”，Wolf教授也出席了这次研讨会，当时立法机关也在考虑究竟是规定让与担保权，还是用浮动抵押权来取代让与担保权。从三审稿来看，立法机关选择用浮动抵押权来取代让与担保权。

下面进入我们今天活动的第二个阶段，也就是讨论阶段。欢迎来自兄弟院校的各位嘉宾、也欢迎同学们向Wolf教授提出相关问题并进行讨论。

（一）北京大学张双根博士：

问题一：在善意取得制度当中，中国物权法草案对所有权的保护重于对交易安全的保护，但是，草案一百一十条规定的是买受人知晓出卖人是否享有“处分权”，而不是“所有权”，这一点和德国是有区别的。德国采取民商分离的立法模式，而中国采取的是民商合一的立法模式，没有单独的商法典。在我的印象当中，《德国商法典》第三百六十六条规定的商业善意取得制度当中，使用的也是“处分权”一词，而不是“所有权”。就这个意义而言，我们是不是也兼顾了对买受人信赖利益的保护，而并不是一味地优先保护所有权人的利益？此外，我们在草案当中使用的概念都是“处分权”，而没有使用“处分行为”这个概念。问题在于，我们既然使用了处分权的概念，但却没有处分行为这个概念，在草案当中能不能把这个思想贯彻下去？处分行为到底是不是一个能够承担起功能的概念，或者说法律行为的方式？

问题二：关于间接占有的问题。物权法草案第二十八条到三十二条规定了两种基于间接占有而发生的交付方式，这和《德国民法典》九百三十条和九百三十一条的规定基本吻合；但是，我们在草案第二百五十九条占有的规定当中没有规定间接占有，这是不是存在问题？另外，间接占有关系的成立是取决于直接占有人为他人占有的意志，还是取决于直接占有人和间接占有人之间必须有一个有效的占有媒介关系？两者中哪一个是更为合适的构成要件？

Wolf教授回答：

（1）处分权的概念相应地涉及到处分行为的概念，我认为，在物权法当中这是一个非常基础性的问题，这涉及到德国法上所谓的无因性原则或者物权行为独立性规则问题。以买卖为例，买卖合同成立之后，交易当事人之间所承担的只是负担行为上的义务，该义务的继续履行将涉及到处分行为的问题。我认为，法国法以及目前中国法的思路与德国法是不一样的。在法国法及中国法中，买卖合同以及所有权的让与行为这两个概念是合在一起的，也就是说，一个买卖行为实际上完成两个方面的效果。再比如另外一个案例，这个案例涉及到将来物的买卖问题：我向经销商买一辆汽车，按照德国法，买卖合同订立和将来汽车所有权的移转是两码事。假如我们约定六个月后转移汽车的所有权，此时买卖合同业已订立，并使双方负有相应的义务，但是该买卖合同的标的物的也就是汽车所有权的移转，则必须等到六个月之后才能实现。在六个月之后就涉及到处分行为的问题。同样的道理，相应的合同价金的支付也是一个负担行为和处分的问题。然而，如果将两者并合在一起的话，这个问题是很麻烦的，特别是在现代社会，如果不是现金交易而是转账交易的话，银行将会介入其中。如果依买卖合同直接发生所有权移转的效果，那么转账行为的效果将无从解释；但若适用区分模式进行解释可能会顺畅的多。

最后再强调一点，依照德国法的观念，合同本身及其成立之后所导致的义务以及合同义务的履行是不同的，这几个方面一定要区分开来。相对地，物权法草案第二十七条规定了物权的变动。无论是基于买卖、赠与还是基于其他原因，在中国法看来这都是所有权移转的问题。也就是说，物权从一个人移转于另外一个人，虽然服务于不同的目的，但是就所有权移转的行为来讲，其抽象性是一样的。但对德国法而言，将处分行为与负担行为混杂在一起是一件不可想象的事情。

（2）关于间接占有的问题。我们目前的草案涉及到两种所有权移转的模式：第一种相当于德国法九百三十一条的规定，即以返还所有权让与的方式进行交付；另一种是占有改定。这两个条文的基础是应当有一个间接占有的概念。间接占有制度在德国法上也并非是一开始有的。德国人认为，占有本身是一个事实问题，间接占有与事实离的稍微远一点，因而主要是一个观念化的关系。例如在租赁关系中，出租人是间接占有人，承租人是直接占有人，他们之间的租赁关系实际上是占有媒介关系。在租赁关系中承租人是他主占有人，也就是说，他不是以自主占有的意思进行占有，在占有中要承认他人的所有权；而且他在对出租物进行使用的过程中负有相应的照管义务或者注意义务。

出租人（也就是所谓的上级占有人）与承租人之间的关系是基于房屋租赁而建立起来的。虽然出租人对该租赁物的支配权利有所弱化，但是由于他是该物的所有权人，因而出租人还享有一些其他的权利，如出租人可以在占有媒介关系终止之后向承租人请求返还房屋的所有权，通过返还的方式达到对物的支配或者影响。出租人对租赁物的影响，特别体现在出租人并非租赁物的所有权人的情形，他可以基于占有媒介关系对租赁物产生影响——假如出租人对租赁物进行处分的话，这就可以涉及到无权处分的问题——在这种情况下，内在的占有媒介关系所起的作用就非常大。

另外，间接占有制度还涉及到动产所有权移转所产生的一些问题，比如以返还请求权让与的方式来替代交付。例如在证券交由银行保管的情况下，如果所有权移转必须以现金交付的方式进行，那么交易过程就会变得极其繁琐——出让人必须先把证券从银行里取出来，然后交付给买受人；买受人如果选择继续交由银行保管的话，他还要再交付给银行。但是，若采纳间接占有制度，实际上可以让买卖双方通过草案第三十条规定的返还请求权让与（即出卖人将其对银行的返还请求权让与给买受人）的方式直接达到所有权让与的效果。

在间接占有的构成要件中，我认为直接占有人的占有意思非常重要。在间接占有关系中，直接占有人必须是一个他主占有人，而间接占有人在一般情况下是自主占有人。在该间接占有关系存续的整个过程中，直接占有人要有一个他主占有的意思，要承认他人对于占有物更高级的权利，这在间接占有关系中是一个最为核心的要素。顺着这个逻辑推演下去，假如直接占有人在占有关系存续中变换了占有意思，即将他主占有转变为自主占有的话，间接占有关系也就不再存续，继而也就消灭了。

间接占有是否以存在有效的法律关系为构成要素？一般认为不需要一个有效的关系存在；即使在该法律关系无效的情况下，只要占有人以他主占有的意思进行占有，这个间接占有关系仍然是存续的。换句话说，间接占有中媒介关系的有效性不是决定性的要件。然而需要注意的一点是，虽然占有媒介关系的有效性不是决定性的因素，但是在此情况下必须存在返还请求权，比如产生所有物的返还请求权或者产生不当得利的返还请求权。

（二）北京大学法学院张谷教授：

问题一：关于物权法调整的客体。物权法的客体是“物”，但究竟什么是“物”在草案中的界定却不很清楚。草案第二条规定“本法所称的物包括不动产和动产”；但是如果我们看一下第五章“国家、集体和私人所有权”的有关规定——特别是第六十八条的规定——我想征收私人的财产，从宪法上讲，应该是不限于动产和不动产的。因此，草案第二条实际上把物的概念中明确的部分规定了下来，但是第五章却是一个特别不明确的地方。尽管这可能是出于某些政治性的考虑而作了特别性规定，但是我觉得这可能会给草案的体系性及其未来的解释带来非常大的麻烦。我想听一听教授如何看待这个问题？与此相关的问题是，在建筑物区分所有当中，关于建筑物区分所有的客体，德国法上有一个不动产的概念，还有一个不动产成份的概念；那么，建筑物区分所有的客体和不动产的必要成份之间是什么关系？对此德国法是如何进行突破的？

问题二：草案第二百六十六条第一项对物权法的主体之一“私人”进行了列举性规定，那么我想问一下，在德国法中，商事合伙、无限公司或者其他没有法人资格的组织在不动产的问题上到底是以谁的名义进行登记？法院在强制执行的时候会就谁名下的不动产来强制执行？在中国法上，个体工商户包括个人独资企业是一种商事主体，但是它们并不具有法人资格。如果它们也可以成为草案中所规定的“私人”，实际上意味着将来我们的不动产登记法必须把这些主体列为登记名义人。

Wolf教授回答：

（1）关于物权的客体问题。实际上物权的客体不限于“物”，还包括权利，比如权利质权。我们注意到，现代社会中知识产权的地位越来越重要；某些知识产权，比如专利、著作权甚至比有体物还重要。现代社会是一个生产性的工业化社会，它不仅生产有体的产品，也生产智力产品。实际上，物权是一个历史的概念，它在不断地发展，并把越来越多的客体纳入到自己的调整范围。传统上将物权法的客体理解为有体物，而现在实际上把物权法客体理解为结构性的单元，即能够在单元上实施绝对权。德国也是如此；在传统的物权法之外，我们以单行法的形式来调整著作权、专利权等知识产权。实际上，知识产权与传统的物权有很大的共性，比如作为绝对权，它们在受到侵害的时候可以要求返还或者排除妨碍，甚至可以行使处分权。所以，在讨论当中我们更多地强调其共性，而不是客体上的区别。

其次，关于征收，德国法的基本原则是保护所有权人，因而我们在基本法（宪法）上采用的所有权的概念不同于德国民法典当中所规定的所有权概念；在德国基本法当中个人的任何财产都可以构成所有权。基本法之所以采用这种扩大性的概念，其目的是在宪法当中对个人所有权作出扩大性的保护。反观中国物权法草案第六十八条的规定，在体系上这一规定可能不是很清晰，但是它也有合理之处：物权法对此做出限定以后，可以防止其他法律另外作出随意的规定；更重要的是，该条确立了征收之后须进行损害赔偿的规则。

德国法早期倾向于采取一种体系化、概念化的思考方法；但在过去的三四十年间，受利益法学派的影响，对于物权法，我们开始更多地从价值角度出发对其进行考察。建筑物区分所有权是对整个建筑物的共有权及对特定房屋单一所有权的结合。建筑物区分所有权承认对整个建筑中一个公寓享有的所有权，这是对德国物权法上一个原则的突破，这个原则是：在一个物的重要组成部分上不能设立单独的所有权，即物的成份不可能成为物权的客体。但建筑物区分所有是立法者对这个原则创设的一个例外。

相对于之前对逻辑体系的注重，目前德国法学界更多采取利益裁量的方法；真正导致建筑物区分所有权产生的，不是一种体系化的要求，而是经济生活的要求。为什么？因为如果仍然延续“物的组成部分不能成为所有权客体”的原则，而将所有购买商品房的人称为共有人，那么谁都可以随便到别人的屋子里面去转转，这是难以想象的。所以我们打破了那种“物的成份不可能成为物权客体的原则”，设定了一个单独的所有权——建筑物区分所有权——以保护购房人的利益。

结论就是，体系化的要求主要是确定了一些顺序，在宪法层面体系化可能有很重要的作用，但它并不必然对利益衡量的内容作出限制。

（2）关于非法人团体在不动产问题上以谁的名义进行登记的问题。按照德国商法典的规定，非法人团体比如商事合伙，可以以合伙的名义对不动产进行登记。登记针对的是合伙名称，即使该合伙的合伙人发生变动，登记薄也不会发生变更，尽管这种商事合伙并不是一个法人。关于民法上的合伙，德国联邦法院民法法庭在2001年作出了一个很重要的判决，该判决推翻了德国民法学界一直以来的观点。该判决认为，可以就民法上的合伙（一般的非商事合伙）采取类似于商事合伙、无限责任公司的方式进行登记。不过，现在这一问题还处于激烈的讨论之中——传统上，非商事合伙在进行登记时须将每一个具体的合伙人记载于登记薄；而该判决允许采取商事合伙（仅登记名称）的方法对民事合伙进行登记。

在德国民法中，关于法院在强制执行时可以就谁名下的不动产进行强制这一问题，对于法人来说是没有疑义的；但对商事合伙来说，尽管它不是法人团体，但由于它已经以商事合伙的名称加以登记了，所以执行令是针对该登记的名称发出的。而对于民法上的合伙，强制执行令则必须针对每一个具体的合伙人。

（三）中国社会科学院法学研究所博士后研究人员李昊博士

问题一：物权法草案中规定了物权的保护方式，其中第四十条、四十一条分别规定了排除妨害和消除危险两种不作为请求权。按照冯凯莫尔教授的观点，二十世纪侵权法的三大变迁其中一项就是不作为请求权的发展。在德国法上这种物权法上的不作为请求权和侵权法中不作为请求权之间是什么关系？

问题二：我国物权法的保护方式当中规定了损害赔偿的形式。按照教授的理解，损害赔偿是否应该规定在物权法当中呢？或者对此规定您是怎么理解的？

Wolf教授回答：

（1）物权法中规定了不作为请求权或者叫做禁止作为的请求权。实际上，很多绝对权中都规定了这种不作为请求权。损害有两种形式：一种是现实发生的损害，一种是将来可能发生的损害。在我们看来两者的性质是一样的，都是完全类似的损害。就这点来说，我们不再从体系化的概念上出发，而应更多地从利益裁量的角度来看待这个问题。实际上，在我看来，这种逻辑很简单：现在我受到了干扰，我就要排除，就要采取一定的救济方式。

（2）草案第四十二条规定了损害请求权，关于其性质究竟是侵权法上的损害赔偿还是物权法上的损害赔偿这一问题，我认为，这种体系上的划分并不重要，关键要看它的功能。德国民法九百八十九条以下规定了物权法上的损害赔偿，同时在侵权法八百二十三条以下也规定了一些损害赔偿请求权，实际上两者之间可能会发生竞合。值得注意的是，草案第四十二条没有要求以过错作为损害赔偿请求权的条件，但是物权法草案在很多条文中都要求必须有过错才能要求损害赔偿。在成都的研讨会上，很多中国学者也对此提出异议，认为对无过错的损害赔偿最好不要做这种规定；如果非要规定的话，最好对物权法上的无过错赔偿损害请求权进行区分，并同时规定以过错为构成要件的侵权法上的损害赔偿请求权。

（四）中国人民大学法学院博士后研究人员李富成博士

问题一：添附取得作为一种所有权的取得方式，到底有没有强制性？一般的论述认为它是具有强制性的。如果具有强制性的话，这种强制性的来源是什么呢？我认为，添附取得的强制性首先体现在：法律通常会规定发生添附事实的各个财产，只要发生了添附就不能够再分离了。这实际上也涉及到可否在其成份上成立特别权利的问题。这种强制性究竟是来源于物权法定原则，还是源于物本身作为权利客体构成上不能分离？发生了添附事实之后，当事人可否约定到底谁成为添附物所有权人？法律通常规定可以进行约定，然而若允许自由约定，那也就没有强制性可言。如此一来，添附规则的强制性到底体现在哪里呢？

问题二：从罗马法以来，除瑞士民法上有些例外规定，包括德国、法国、日本的民法中都承认恶意的添附行为可以取得添附物的所有权。但是现在我国台湾地区修订的物权法和我们物权法草案中已经把恶意作为取得添附物所有权的消极条件，这将对添附制度产生什么影响？

Wolf教授回答：

（1）对于草案第一百二十二条的规定到底是强行法还是任意法的问题，我在此要做一下区分：首先我们谈一下其强行性。其强行性体现在：在一个重要物的组成部分上不能够成立一个新的所有权，就这个规定只能由法律作出例外性的规定（比如建筑物区分所有权），对此当事人不能自由约定。就这一点来说，添附取得具有强行性。另外，在重要组成部分上不得设定单独所有权的根本目的是维持经济上的统一。比如，我们不能在建筑物的窗户上另行设立所有权，这样才能保证建筑物正常的功能。

另一方面，这一规定也具有任意性。其任意性体现在：当事人可以约定由谁成为添附物的所有权人，这点法律没有必要作出强制性规定。这和物权法定没有必然联系，也不违反物权法定原则。在工业化的生产过程当中，常常涉及到加工的问题；一般来说，加工也并不一定就能够产生所有权，比如保留所有权的加工。如果一经加工就可以取得他人之物，这将不利于社会经济的稳定。对此，德国法中设定“生产者条款”，加工者的生产是基于被加工物的所有权而产生的，其生产目的是为提供原材料的人进行生产。

（2）至于恶意能不能阻却添附物所有权的取得，答案应该是肯定的。在德国法中，恶意添附人应进行损害赔偿，并使之恢复到恶意添附之前的状态。对于中国物权法草案第四十二条规定的损害赔偿，我认为应该区分善意和恶意。在善意的情况下采取“价值补偿”，而不必返还原物；且补偿的价值相当于买受人支付的价值。对于恶意行为人，他要进行全面的损害赔偿，即不仅要返还原物，而且要损害赔偿，并产生一系列其他的法律后果。

学生：

问题：请教授介绍一下德国法上的土地债务制度？

Wolf教授回答：土地债务是一种非从属性的担保方式。一般情况下设定担保必须以主债权的存在为前提，但在土地债务中，其设立具有独立性，不需要以主债权为设立前提。土地债务最大的优点在于它无需重复的设定。对于一般的抵押，若主债权消灭了，抵押权也随之消灭，因为它具有从属性；如果再以同一不动产设定抵押，还须重新订立抵押合同及办理其他相关手续。而土地债务不同，其所担保的债权消灭之后，你可以不让你的土地债务消灭，可以用同一土地债务再为其他债权设定担保，这就免去了很多繁琐的手续。

土地债务与所有权让与担保、债权让与担保有相似的功能，它通过债法上一种信托性的方式来设定担保，因而具有一种信托性。

王轶：由于时间关系，今天的讲座就到这里，非常感谢Wolf教授带来的精彩报告和精彩回答。下面让我们用热烈的掌声向Wolf教授表示感谢，同时也感谢各位嘉宾的出席以及同学们对民商事法律科学研究中心的支持。谢谢大家！（掌声）

（录音整理：潘涛；审校：王娟、于宏伟）

摘要：

2005年9月17日，中心邀请德国法兰克福大学教授、德国著名物权法专家Mansfeld Wolf作题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的讲座。讲座由人民大学法学院王轶教授主持，人民大学法学院朱岩博士担任该讲座的翻译人。

Wolf教授认为，立法不仅要反映现存的社会关系，同时也应具有一定的预见性；因此，编纂物权法草案也要面向未来。具体而言：（1）关于物权法定，Wolf教授认为相较于合同法体系的相对开放性，物权法是一个相对固定的体系，应实行种类强制。考虑到未来交易的发展，Wolf教授提出可否在草案中作出某些更广泛的规定，比如允许在动产以及集合物上设立用益物权，等等。（2）物权法草案中只规定了地役权，Wolf教授建议草案在借鉴德国法人役权等制度的基础上，对役权作出扩大性规定。（3）关于担保物权，Wolf教授对其中的浮动担保持批评意见。他介绍了德国法中的土地债务制度；并认为以占有为表征的质押制度与现代的经济生活存在很大的矛盾，因而没有发展前景。（4）关于善意取得，Wolf教授认为草案对于信赖利益的保护远没有对所有权人利益保护那么强烈，这可能不利于维护交易安全。另外，关于德国物权法的新发展，Wolf教授认为其最重大的发展发生在担保物权领域，主要体现在让与担保和所有权保留方面。

在讲座的第二阶段，张双根博士、张谷教授、李昊博士以及李富成博士分别就善意取得、处分权、间接占有、物权法调整的客体、非法人团体在不动产问题上以谁的名义进行登记以及物权的保护方式、添附规则的强制性等问题与Wolf教授进行了探讨。