来源:    网友来稿   2005-08-23





                                林 达

　　我的时评小文《郑家栋涉嫌什么罪》发表后，高一飞先生撰文质疑，提出文中有三个失误。在感谢高先生帮助的同时，对文中涉及的理论和现实问题，我觉得还可以继续探讨。

　　一、申请人身保护令的权利什么时候开始

　　我在《郑》文中提到，在美国，“‘人身保护令法’的意思是，任何人在受到逮捕，拘留，禁闭或其他形式的人身限制的时候，都有权要求法庭发布人身保护令。”高先生提出，只有当嫌疑人处于被“羁押”状态，失去人身自由的时候，才谈得上申请人身保护令。申请人身保护令的权利，从处于失去人身自由的状态开始，而逮捕和拘留是一个动作而不是一个状态。

　　申请“人身保护令”，是在被“抓”的动作之后，这无疑是对的。《郑》文中这句话
若把“逮捕”二词去掉，或许表述就更严谨。而高先生说的“拘留”，可能就更复杂一
点。我国刑事诉讼法第一百六十一条提到的，“十五日以下的拘留”，若说是一个动作，而不是一种状态，似乎还可商榷。照美国的人身保护令权利的精神，恐怕不能说在十五日的拘留期间，被拘留者的申请人身保护令的权利还没有开始。

　　在英美法律中，人身保护令状是一系列令状的统称，其基本意思是，任何人在人身自由被限制的时候，要求法庭出面，令羁押者将被羁押者带到法庭，说明羁押的理由（称为人身保护令的回复，Return），由法庭来中立地判断，有理由继续羁押，还是交保候审，或者必须立即释放。现在美国司法中，人身保护令作为一件司法文书，大多只出现在已被州法庭定罪的被关押者，要求联邦政府复审，特别是死刑案件的复审。但是传统的人身保护令还被理解为是一种权利，这种权利进入现在美国的司法程序之中，演变成审前听证的标准程序。

　　高一飞先生在《审前羁押程序比较》的论文也曾提到，“根据《联邦刑事诉讼规则》第五条，无论是有证逮捕，还是无证逮捕，执行逮捕后都必须将被捕人不延迟地带至联邦治安法官处（即所谓的“初次到庭”）”，“美国法律和判例要求警察在将嫌疑人提交法官面前的问题上不得有“不合理的拖延”，在联邦和大多数州，嫌疑人被逮捕后如果超过六个小时仍然没有被提交法官，其供述的自愿性就可能受到怀疑”。

　　提交到法官面前干什么呢？就是举行听证，向法庭说明逮捕和羁押嫌疑人的理由，这理由当然包括指控的罪名。“在该程序中，司法官员经过听证和询问，听取被告人、辩护人、警察、检察官的意见或辩论，就羁押理由和必要性进行审查，然后就是否进行羁押作出明确的裁决。”这一规范化的初次到庭的听证程序，每一步背后的逻辑都是，嫌疑人有申请人身保护令的权利。

　　我在《郑》文中讨论的是，嫌疑人在遭到逮捕的时候，有权追问被控罪名，以便准备为自己辩护，而不能笼统地说“涉嫌犯罪”就加以逮捕。这种权利，在英美是涵盖于人身保护令的权利之下的。“逮捕”这一动作，和“羁押”这一状态，或许在程序和责任上有明确区别，但是无论是理论上还是实践中，逮捕这一持续几分钟的“动作”紧接着就是“羁押”这一状态。处于这一状态下的任何人，都有权申请人身保护令。

　　因此，如果警察没有及时将嫌疑人带到法庭，或者如果法庭没有及时举行听证，或者如果警方没有及时把逮捕和羁押的理由告知嫌疑人，嫌疑人就有权引用自己的公民权利。在这一过程中，虽然没有出现人身保护令这一文书，却并不等于嫌疑人没有在人身保护令权利的保护下，就好比你买了一张火车票，就和铁道公司订立了一项合同，虽然并没有出现合同的字眼和文本。同样的逻辑，实施逮捕时法律规定必须向被捕人宣布逮捕的理由，是什么具体指控，如果警察不说，嫌疑人有权追问；在追问之下，警察必须告知。因为，即使警察在实施逮捕时不说，在紧接着的“初次到庭”听证上，也必须当面作出公开解释。光说“涉嫌犯罪”是不够的，将受控罪名瞒着嫌疑人，是不可以的。这样做是侵犯了公民的人身保护令权利。

　　二、人身保护令权利的来源

　　人身保护令权利，在英美法系中的来源十分久远。有研究者说，它比1215年的大宪章还要早，被视为公民的“最重要的人权”，是“对个人自由的最好的和充分的体现”。

　　在1787年费城制宪会议上，与会者对于将人身保护令权利写入宪法基本上没有异议，他们争论的是在什么情况下可以暂时中止人身保护令权利，最多中止多长时间。人身保护令权利写入了美国宪法第一条第九款。在《联邦主义者文献》中，汉密尔顿针对社会上指责宪法缺乏权利法案的缺陷，为宪法辩护说，宪法已经“以最为充分的方式”写入了人身保护令权利和受陪审团审判的权利，所以可不必再列出个人权利的细目。也就是说，后来通过的十条宪法修正案，被看成是对宪法中已经规定的公民基本权利的“细目明列”。

　　高先生提出，美国人身保护令来源于宪法第四修正案，看来是一个疏忽。人身保护令在宪法本文中已经存在，自然不会来源于后于宪法诞生的宪法修正案。相反，宪法第五第六第七第八修正案等涉及刑事被告权利的条款，是对宪法本文中若干条款所述公民权利的发挥和列举，是“来源于”宪法本文规定的公民权利，而人身保护令权利是其中最重要的权利之一。

　　那么，嫌疑人在遭到逮捕和即将随之而来的羁押时，有权追问自己被控的罪名，这一权利和人身保护令权利有没有关系呢？这个问题是可以探讨的。我感谢高先生提出异议。对我来说，美国法律制度中的以下精神更令我触动：美国宪法和权利法案中阐述的公民权利，是人的基本权利（fundamental rights），它们有各种来源，自然的来源和历史的来源，这些来源先于阐述它们的立法条文而存在。（见Akhil Reed Amar The Bill of Right, Yale University Press,1998, p177）也就是说，这些公民基本权利及其自然的和历史的依据，在立法条文产生以前就存在了。公民基本权利和人的自然生存状态浑然一体，而不是法律条文赋予的。立法条文只不过是“发现”了它们，说明了它们。不管我们对它们互相之间产生和被产生的关系是什么看法，它们是公民自己拥有的基本权利。法律条文（codes）不是这些权利的来源，这种公民基本权利高于条文，先于条文。我们对涉及公民权利的法律条文的理解和解释，不能忘记这一点。

　　三、无罪推定

　　感谢高先生指出，我国现状还没有确立“无罪推定”的原则。如果不实行无罪推定原则，那么我国刑事司法中实行什么原则呢？这是非常重要的问题，是值得法学界和司法界探讨的。

　　无罪推定是说，检察官必须用证据证明被告有罪，法庭根据证据作出判决。如果检察官的证据不足于证明被告有罪，被告就是无罪的。被告不需要证明自己的清白。而有罪推定是说，被告必须用证据证明自己无罪，如果不能提供证据证明自己无罪，就是有罪的。

　　我国刑事诉讼法第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。照刑事诉讼法第12条的说法，那么在法院没有确定其有罪之前，此人是有罪还是无罪，我认为逻辑上只能是其中一个结论，要么有罪，要么无罪。如果不是这样回答问题，既不是无罪也不是有罪，那么，在人民法院确定某人无罪之后，此人总应该是无罪的吧？可是，此人的“无罪”，是此人以前无罪状态的继续，还是法院判出来的“无罪”？我认为，应该是前者。否则，我们所有人，如果没有经过法院判决无罪，都可假设是有罪的了。

　　高先生举了人大常委会某领导十年前的话：“我们反对有罪推定，也不是西方国家的那种无罪推定。”以此来证明我国没有确立“无罪推定”。这句话有多大的法律权威，是值得探讨的。

　　前面一句话很清楚，有罪推定是遭到反对的。后面一句话却至少有两种读法，一种是把重音放在“西方国家的那种”上面，就是说，实行的是我国自己的无罪推定，不必和西方国家一模一样；另一种是把重音放在最后四个字，“无罪推定”上，那么就是说，不管是什么样的，反正是不搞无罪推定。假如民众听了这样的领导讲话，据前一种读法理解，认为我国“反对有罪推定”、实行“自己的无罪推定”，产生“误解”，因而出现了高先生所说的“很多不懂法的公民”，究竟是立法释法者或诉讼原则本身的问题，还是公民们的愚昧呢？我们一个大国，该不会把如此模棱两可的话，就用来确定重大的刑事诉讼原则吧？

　　至于被告的沉默权，这是从公民个人基本权利中引申出来的权利，用来证明有沉默权就是无罪推定，没有沉默权就没有无罪推定，似乎理由不够充足。在美国法律中，沉默权和无罪推定原则也没有“一存俱存，一废俱废”的关系。（见LeonardW. Levy《Origins of the Bill of Rights》,Yale University Press,1999）

　　我国现在到底是不是实行“无罪推定”，这既是一个法律条文和理论问题，更是一个刑事司法的实践问题。不搞无罪推定，问题会有多严重，我想高先生等法界人士比谁都清楚。所以，我想，这个问题是最值得继续讨论的。感谢高先生引出这样的讨论。

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