陈有西


近来不断有学者提出关于沉默权的论争。有的报道说“我国法律将赋予公民沉默权”，
犯罪嫌疑人将“有权沉默”。沉默权是否写进我国的《刑事诉讼法》，不是一个简单的
问题。这涉及我国法学理论中对人权的基本认识、刑法的基本理论和犯罪侦查学的理
论。

沉默权的基点，建立在天赋人权之上。人生而有维护自身尊严和人格的权利。在没有证
据证明并被司法确定其有罪之前，必须假定其是无罪的。任何人不能逼他自证其罪。因
此，他有权保持沉默。任何司法机关违反这一条所取得的证据，即为违法无效证据。这
就是广为传播的美国诉讼法中的“米兰达警告”。中国已经加入的《公民权利和政治权
利国际公约》,该公约明确规定了“任何人不受强迫自证其罪”。

而我国执行了半个多世纪的“坦白从宽、抗拒从严”的刑法理论和诉讼法理论，是建立
在保护社会公众权利、打击犯罪、对罪犯分化瓦解、各个击破的刑法学和犯罪侦查学的
基本理论之上的。他的出发点是一种方法论，来源于战争年代和肃反斗争的实践经验。
他不是从基本人权出发的，是从方法论和“保护多数人利益、更有力地打击犯罪”的抽
象定义出发的。因为公众权益是个体利益汇集组成的，没有对每一个体的严格的权利保
护，实际上公众权利就被架空了。

中国要在立法上确定沉默权，也就是废止“坦白从宽、抗拒从严”的刑法和犯罪侦查理
论，在当前人权基本观念还没有普及的情况下，会遭遇非常强烈的抵制。不但负有破案
重任的公安、检察机关、罪犯改造机关会极力反对，就是一些立法人士、法学家也会反
对。因为中国半个世纪的“坦白从宽、抗拒从严”政策，不但渗入了中国刑事侦查、罪
犯改造、刑事诉讼、刑罚裁量，还成了绝大多数社会成员的常识性法学观念。有人说这
一政策只影响刑事诉讼没有影响到刑法，这是不正确的。中国刑法的“自首”中，明确
要求被告自证其罪，认罪服法，否则光到案不认罪，或者沉默、进行辩解，就不构成自
首，不能从轻减轻。因此，这一政策已经渗透到了中国刑事法律的整个体系之中。要改
变他又谈何容易。

同时，我国现在犯罪侦查，无论七类严重犯罪还是经济犯罪、官员犯罪，公安、反贪机
关的主要侦查手段还是靠口供破案。如果在立法上确立沉默权，侦查手段就必须进行重
大改革，要用充分的客观证据证明被告有罪。这要求高超的侦查艺术、法医手段、技术
装备、证人权利保障。同时，还必然要大量采用取保候审制度。因为沉默权将会产生大
量的长期存疑无法起诉的案件，把人长期关起来查证的方法只有改变。公安机关、反贪
机关会以这些客观因素为由，反对沉默权写进中国法律。许多侦查人员担心这种立法会
严重损害打击犯罪的效能，不是没有道理的。

但是，中国宪法已经写进了人权保障。中国也已经加入了几个最主要的世界人权公约。
实施沉默权立法，不但是法治进步的需要，同时也是现实法律国际规则统一的需要，更
是让中国法律回归到“保权法”的需要。

更为重要的是：如果沉默权能够在立法观念上确定下来，就能够从根本上革除久治难愈
的刑讯逼供的顽症。因为所有的刑讯逼供都是为了获取口供。如果立法确立沉默权，法
院对违法获得的口供全部判定无效，侦查环节就不会把获取口供作为重要目标，而转而
把查获客观证据作为主攻方向。对嫌疑人的逼供诱供现象就会从根本上减少。从历史上
看，主张沉默权一开始就是与反对纠问程序，反对自我归罪紧密地联系在一起的。沉默
权是纠问式诉讼程序的直接对立物。纠问式诉讼程序中，对嫌疑人、被告人实行有罪推
定。在这一诉讼原则下，嫌疑人、被告人不仅不能享有丝毫的诉讼权利，而且事实上
还承担着证明自己有罪的义务。

因此，中国的法律人应当支持这种进步，应当尽快让沉默权写进中国的法律。法律对社
会的“导引作用”，在我国已经不是新鲜事。象民告官的行政诉讼法、象知识产权法，
我们就是先有法，而后才有实际规则的遵守的。开始几年十几年不适应，慢慢适应之后
，就会为中国的文明进步起到重大的促进作用。

（作者为中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任、浙江京衡律师事务所主任、高级
律师）