陈有西

       
一个女警察扮成妓女上街，引诱嫖客上钩，然后处罚他。这种情节在电影中有，在一些国家和地区的实际执法中也有。一个女警察扮成夜间独行的女子，引诱抢劫犯、强奸犯来作案，然后在同事的保护配合下抓获罪犯，这种事例我们现在执法中在使用，表彰警察的材料和文章中直接有报导。几个警察扮成毒贩，扮买毒的下家向其进货，在毒贩进行交易时进行抓捕，有的甚至扮成有货的上家，引诱毒贩来进货。这种事例在我们缉毒侦查上也在使用，电视台的一些纪实节目中有真实披露。这些方法，在法律
上被称作“侦查陷阱”。
      
侦查陷阱作为一种侦查手段，法律没有禁止，社会意识从以一切有效手段打击犯罪的角度看，也采取认同和赞赏的态度。但是，直接向人提出供应毒品、引诱他人嫖娼之类的犯意引诱行为，确实不同于罪犯本身主观上起意或者蓄谋的犯罪。有的犯罪行为，恰恰是“引诱”出来的。甚至，这种引诱还有可能导致“假想防卫”、“挑逗性防卫”，为警察滥用职权过度使用枪械、使用公权提供机会。因此，这个问题应当引起我们的研究和思考。
      
我讲这个问题，是源于一个真实的我们律师辩护的四人团伙贩毒案。律师在一审法庭审判中指出本次贩毒的买家，是侦查机关的二个线人。这两个人没有被同案起诉。律师从中发现了问题。一审法院回避了这一质疑，判了两个死刑两个死缓。二审审理中确认了律师的质疑，本案确实存在“犯意引诱”、“数量引诱”，一笔交易就够上死刑标准。而且毒品的来源无法查清。于是改判为一死、二缓、一无期。但从证据角度讲，其中判决的一个死刑仍然是值得商榷的。侦查陷阱得来的证据，即这样的一种犯罪事实，法律上怎么看？法院对这样的被引诱而犯罪的犯罪情节如何认定和量刑？这个问题我们过去一直没有注意和重视。其实在国外的法律界和司法实务界已经是有充分的研究和稳定的标准的。

在美国的刑事辩护中，“侦查陷阱辩护”是律师说服陪审团判决被告无罪的一个重要方式。对于警察和检控官而言，侦查陷阱辩护是很容易使其前功尽弃、一朝翻船的一种危险。辩护律师只要证明政府执法机构存在侦查陷阱，被告必然会被从轻发落，甚至无罪释放。在美国法律中，这种“引诱”是指政府的行为造成了一个实质的危险------守法公民将会犯罪。这个行为包括劝说、欺骗性的陈述、威胁、强迫手段、折磨、承诺酬劳、谎称是(自己或关系人的)必需品、利用同情或友谊进行请求。检察官和警方一旦遇到“侦查陷阱”辩护，必须在超越合理怀疑的前提下证明以下两项中的任何一项： 政府没有引诱被告人犯罪；或嫌疑人在侦查人员第一次接近他之前就已经具有了犯罪倾向。即政府不能引诱良民犯罪。由此可见，美国的法律原则采取了一种公权力和私权利保护的平衡。他们并不完全禁止
侦查陷阱，对于有犯意在先的嫌疑人，政府探员是可以进行犯意引诱的，但必须到法庭审判时证明他事先有犯罪的意图和行为。而且，这个举证责任在公权机关。律师提出了侦查陷阱辩护，警方和检控官必须举证说明没有进行引诱或者被告事先就有犯意。而辩方只需要足以让一个理性的陪审团发现被告人是被引诱犯罪的，而之前并没有犯罪的倾向，就可能使一个实施了贩毒的被告获得无罪的结果。

“犯意引诱”辩护是符合我国的法律原则的。我国认定犯罪，同样强调主观意图。犯罪构成的第一条，即是犯罪的主观方面是否存在故意和间接故意。我们还有教唆犯的规定，被教唆的可以获得从轻和减轻处理。因此，进行犯意引诱的审查和辩护，是中国律师和中国法官必须注意的问题。实际上，最高法院审判毒品犯罪的相关规则规定，对于查证属实的受侦查陷阱引诱而行为的贩毒被告，一律不得判处死刑。

犯意引诱还有一个重要的问题，是“数量引诱”。即一个罪犯，可能他主观上确是想从事贩毒。但他没有这么多毒品，只是自吸而外搞点小买卖。但经过引诱，说可以一次性高价从他这里购买毒品，导致他一次性买进和卖出够上死刑标准的大量的毒品，这就是数量引诱。对于侦查机关来说，这是一劳永逸的好方法，可以一下子清除掉这个贩毒分子和他的网络。但对于司法的公平正义而言，将这样的人判死刑就是不当的，他主要是侦查陷阱的牺牲品。在这种情况下，即使按美国的标准，他的事先犯罪意图也是可以认定的。但美国多数州没有死刑或者死刑极少适用，犯罪数量引致的后果问题并不特别突出。而对于在司法解释中明确以数量确定死刑标准的中国而言，“数量引诱”则是一个必须高度重视的问题。

“侦查陷阱”在我国的犯罪学研究和刑法学研究中关注的人还不多，但随着毒品犯罪、赌博犯罪、假冒伪劣犯罪、社会风化犯罪的增多，以及对暴力抗法“当场击毙”之类事件的增多，司法实践中已经有了这样的研究需要，亟待引起大家的重视。

陈有西：中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任、京衡律师事务所主任、高级律师。中央财经大学法学院法律硕士导师。